salario base pago prestaciones sociales

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    Ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERN GUERRERO

    En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano CARLOS JULIO

    RODRGUEZ ANDUEZA, titular de la cdula de identidad N V-6.484.551, representado judicialmente

    por los abogados Sonia Ramos Gonzlez, Gustavo lvarez Vsquez y Gustavo lvarez Ramrez, contra

    la sociedad mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A. y PLANSANITAS, S.A., representadas

    judicialmente por los abogados Madeleine Crdoba, Juan Carlos Pro-Risquez, Flavia Ysabel Zarins

    Wilding, Yanet Cristina Aguiar Da Silva, Eirys del Valle Mata Marcano, Reinaldo Guilarte Lamuo,

    Mara Michelle Alegrett, Nora M. Chafardet Grimaldi, Evelyn Cristina Carrizo Chourio, Mara de los

    ngeles Gonzlez Calles, Valentina Albarrn Lutlinger, Lynne Hope Glass, Claudio Sandoval, LarissaChacn, Mara Patricia Jimnez Garca y Mara Gabriela Vincent Allende; y, como tercera la sociedad

    C.J.R. PROYECTO SALUD, C.A. representada legalmente por el ciudadano Carlos Julio Rodrguez

    Andueza, y asistida judicialmente por los abogados Sonia Ramos Gonzlez, Gustavo lvarez Vsquez y

    Gustavo lvarez Ramrez; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del

    rea Metropolitana de Caracas, conociendo por apelacin de la parte actora, en sentencia publicada el 20

    de mayo de 2014, declar con lugar la apelacin y parcialmente con lugar la demanda, revocando el fallo

    dictado por el Juzgado Dcimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma

    Circunscripcin Judicial, que en fecha 26 de marzo de 2014, declar sin lugar la demanda.

    Contra esa decisin, por escrito presentado oportunamente las dos partes anunciaron recurso de

    casacin. Hubo contestacin a ambas formalizaciones.

    El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica

    Bolivariana de Venezuela N 6.165 Extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la

    Repblica Bolivariana de Venezuela design a las Magistradas y Magistrados principales Mnica

    Misticchio Tortorella, Marjorie Caldern Guerrero, Edgar Gavidia Rodrguez y Danilo Mojica Monsalvo,

    quienes tomaron posesin de sus cargos el 29 de diciembre de 2014.

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    Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituy la Sala de Casacin Social quedando

    conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa;

    Vicepresidente, Magistrada Dra. Mnica Gioconda Misticchio Tortorella, los Magistrados Dr. Edgar

    Gavidia Rodrguez, Dr. Danilo Antonio Mojica Monsalvo y Dra. Majorie Caldern Guerrero. En esa

    oportunidad, se reasign la ponencia del presente asunto, a la Magistrada Marjorie Caldern Guerrero.

    En fecha 12 de febrero de 2015, con la eleccin de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de

    Justicia, la Sala qued conformada de la manera siguiente: Presidenta Magistrada Marjorie Caldern

    Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mnica Misticchio Tortorella, Magistrada Carmen Elvigia Porras de

    Roa, Magistrados Edgar Gavidia Rodrguez y Danilo Antonio Mojica Monsalvo, conservando la ponencia

    la Magistrada Marjorie Caldern Guerrero.

    Se fij la realizacin de la audiencia oral, pblica y contradictoria para el da martes (24) de

    noviembre de 2015, a las diez y diez de la maana (10:10 a.m.), todo en sujecin a lo regulado por el

    artculo 173 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo.

    Cumplidos los trmites de sustanciacin, se realiz la audiencia oral y pblica con presencia de las

    partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada quien con tal

    carcter la suscribe, previas las siguientes consideraciones:

    RECURSO DE CASACIN DE LA PARTE ACTORA

    De conformidad con el ordinal 2 del artculo 168 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, se

    denuncia que la sentencia recurrida incurri en falta de aplicacin del artculo 122 de la Ley Orgnica delTrabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

    Seala el formalizante que la recurrida acuerda, en el folio 208 y 209 letra a y g, el pago de la

    prestacin de antigedad e indemnizacin por despido injustificado, calculados con el salario base; y no,

    con el salario establecido en el artculo 122 de la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las

    Trabajadoras, que incluye la alcuota de utilidades y de bono vacacional.

    Considera que dicho error es determinante del dispositivo del fallo porque el monto calculado por

    estos conceptos es menor al que hubiera resultado si se utiliza el salario integral que incluye las alcuotas

    mencionadas.

    La Sala observa:

    Ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que la falta de aplicacin de una norma, tiene lugar

    cuando el sentenciador niega la aplicacin de una disposicin legal que est vigente, a una determinada

    relacin jurdica que est bajo su alcance.

    La recurrida estableci lo siguiente:

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    Ahora bien, para cuantificar los conceptos laborales demandados, esta alzada consideranecesaria, determinar el Salario a utilizar para el clculo de las prestaciones sociales y demsconceptos reclamados en la presente causa, en este sentido esta Alzada deja establecido que labase salarial para la cuantificacin de los conceptos demandados se har en base al salarioalegado por la parte actora en su libelo de la demanda. ASI SE ESTABLECE.

    A.- Ahora bien, una vez determinado por esta Alzada el salario base para el clculo de las

    prestaciones sociales y dems conceptos reclamados, pasa este Juzgador a pronunciarse sobrelos conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes trminos:

    a) Prestacin de Antigedad y sus intereses (artculo 142 Ley Orgnica del Trabajo, losTrabajadores y las Trabajadoras (literal a), aplicable para la fecha de finalizacin de larelacin de trabajo): Con vista a la fecha de ingreso y egreso (01/09/2000, al 31/05/2012), lecorresponden 360 das de antigedad, con base al ltimo salario mensual devengado por eltrabajador de Bs. 16.153,49, es decir Bs. 538.44 diarios, lo que arroja un total de Bs.193.838,40. Asimismo se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a serpracticada por un nico experto contable cuyos honorarios corrern por cuenta de lademandada, a los fines de calcular los intereses sobre la prestacin de antigedad, para lo cual

    el perito considerar las tasas de inters fijadas por el Banco Central de Venezuela para cadaperodo y las pautas legales para cada perodo no capitalizando los intereses. AS SEESTABLECE.

    b) De igual forma de conformidad con lo establecido en el articulo 142 Ley Orgnica delTrabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (literal b), debe la parte demandada cancelar altrabajador la cantidad de 24 das adicionales de salarios a razn del ltimo salario mensualdevengado por el trabajador de Bs. 16.153,49, es decir Bs. 538.44 diarios, lo que arroja untotal de Bs. 12.922,56. AS SE ESTABLECE.

    El artculo 122 de la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone:

    Salario base para el clculo de prestaciones sociales

    Artculo 122. El salario base para el clculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadorapor concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminacin dela relacin de trabajo, ser el ltimo salario devengado, calculado de manera que integre todoslos conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

    En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisin o de cualquier otramodalidad de salario variable, la base para el clculo ser el promedio del salario devengadodurante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los

    conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.El salario a que se refiere el presente artculo, adems de los beneficios devengados, incluye laalcuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.

    ()

    Del artculo parcialmente transcrito se desprende que el salario a utilizar para el clculo de la

    prestacin de antigedad e indemnizacin por despido injustificado es el ltimo salario devengado; que si

    el salario es de tipo variable, el clculo se har con el promedio del salario correspondiente a los ltimos

    seis meses; y, que dicho salario debe incluir la alcuota de bono vacacional y de utilidades.

    En el caso concreto, la recurrida estableci que el salario a utilizar era el sealado por el actor en el

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    libelo; y, de la misma se observa que el actor adujo en la demanda que comenz a prestar sus servicios

    laborales de manera subordinada para la empresa SANITAS VENEZUELA, desde 01 de septiembre de

    2000, desempeando el cargo de Asesor Comercial, devengado un salario variable, y que las ltimas

    remuneraciones fueron las siguientes: mayo 2012, Bs. 16.153,40; abril 2012, Bs. 11.064,79; marzo de

    2012, Bs. 20.305,98; febrero 2012; Bs. 15.257,16; enero 2012, Bs. 15.878,78 y diciembre 2011, Bs.

    13.733,43; con un salario promedio de Bs.92.3