gnoseología, cª jdca, concepto del dº 2012

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UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.

CONCEPTO DE DERECHO Y CIENCIA JURDICA

GNOSEOLOGIA JURIDICA - CIENCIA JURIDICA.

PROFESORA GIANNELLA SONATORE MOLINA INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL 2012.

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LA GNOSEOLOGIA. Si bien es cierto, nuestro programa nos indica que debemos comenzar con la Ciencia Jurdica, no es menos cierto que es necesario explicar como se llega a ella. El camino para llegar a esta ciencia es a travs de la gnoseologa. Gnoseologa, En general gnoseologa se entiende como una disciplina que se encarga de estudiar el conocimiento en general. Ms especficamente, la podemos definir como: El universo del conocimiento humano aplicado a un objeto determinado. Grados y Jerarquas del Saber. Como la gnoseologa es una disciplina que se encarga de estudiar el conocimiento humano, es dable sostener que dentro del este conocimiento o entendimiento humano existen tres niveles: 1.- El nivel de la informacin, denominado Conocimiento Precientfico Este se presenta en los hechos y cosas que nos rodean y que ocurren en la realidad. En razn de lo anterior es un conocimiento que se logra a travs de la informacin y se adquiere por la prctica. Se lo denomina tambin conocimiento vulgar, ya que se satisface con un saber emprico, o sea, que la nica fuente del conocimiento es la percepcin sensorial o experiencia, por tanto, se trata de un conocimiento espontneo que no requiere de reflexin ni de fundamentacin. Ej: los proverbios o mximas de un hombre de campo. 2.- El nivel del conocimiento, Conocimiento Cientfico. Constituye este nivel, a diferencia del anterior, un nivel reflexivo, en que el hombre reflexiona sobre la informacin recibida y busca establecer principios generales para ordenar esta informacin. As el hombre no se basta con recibir la informacin, sino que, busca indagar y conocer el mundo al cual pertenece. Es un nivel en que se sustituye el conocimiento emprico, cuya fuente es la experiencia, por conocimientos ciertos, generales, adquiridos o estructurados con un mtodo que da respuestas y soluciones a los problemas planteados. Luego si se adquiere por un mtodo, debemos definir que se entiende por tal. Segn Descartes, el mtodo, es el camino que se debe seguir para llegar a la verdad de las ciencias.2

As el mtodo es la manera de poder llegar a la verdad de una determinada rama del saber. 3.-El nivel de la Sabidura, Conocimiento Filosfico. Es un nivel axiolgico (axiologa, es una disciplina que se encarga del estudio de los valores). Este nivel vincula el conocimiento adquirido con los valores que debemos elegir. De esta manera busca determinar como vivir mejor de acuerdo con lo que sabemos y con los valores reconocidos en una sociedad y ordenamiento jurdico determinado. Se trata de un saber sin supuestos, por ello la filosofa cuestiona permanentemente los presupuestos de la ciencia y de sus propios presupuestos. Se relaciona con la Filosofa, la que no pretende dar solucin a problemas concretos, sino, encontrar las respuestas a las interrogantes permanentes del hombre. GNOSEOLOGIA JURIDICA. El conocimiento cientfico apunta a distintos aspectos, es decir, distintos tipos de ciencia, y uno de ellos es la ciencia jurdica, la que se relaciona con el conocimiento jurdico. Ahora bien, si la gnoseologa es el universo del conocimiento humano aplicado a un objeto determinado, cuando este objeto es el Derecho, estamos en presencia de la Gnoseologa Jurdica. La Gnoseologa Jurdica es una disciplina del conocimiento que se preocupa de examinar los problemas del conocimiento jurdico en general (del conocimiento del derecho). De all se llega a la Ciencia Jurdica. De la gnoseologa interesa particularmente el nivel del conocimiento cientfico dado que es ste el que apunta a las ciencias en general, y a la jurdica, en particular. De esta forma la gnoseologa jurdica se preocupa del conocimiento de un rea en particular, del derecho. A ello hay que agregar que el objeto de la Ciencia Jurdica, como se ver ms adelante, es el derecho positivo. CIENCIA Y CIENCIA JURIDICA. Ciencia: Antes de entrar al estudio de la ciencia jurdica, es del todo conveniente esclarecer que se entiende por ciencia.3

Segn la etimologa, ciencia, viene del verbo SCIRE , que significa saber. Concepto Doctrinario. De acuerdo al profesor Jorge Millas: es la continuacin de teoras sistemticas que unifica la variedad y explica el curso de la experiencia perceptiva mediante leyes lgicamente coordinadas y empricamente verificables. De acuerdo al profesor Imerio Jorge Catenacci: Es un conjunto de hiptesis o conjeturas que intentan dar respuestas a los problemas complejos de la realidad, con pretensin de veracidad. Conjeturas, Hiptesis, Teoras? Ciencia se refiere a proposiciones, planteamientos que se hacen respecto de todo lo que se da en la realidad (mundo social, natural), lo que se puede percibir y determinar su veracidad. La ciencia quiere unir lo que ocurre en la realidad a travs de leyes, como sostiene Millas. Estas deben ser armnicas entre s, y tambin deben ser verificables por los sentidos. An cuando estas leyes son de distintos rdenes, sin embargo, todas tienen elementos que le son comunes Los elementos comunes propios de las leyes son: 1) Capaces de describir fenmenos. 2) Deben ser comprobables, a travs de la observacin de hechos y la experimentacin. 3) Deben ser capaces de predecir hechos futuros. CLASES O TIPOS DE CIENCIA Entre los distintos autores no hay acuerdo en cuanto a las clases o tipos de ciencia que existen, sin embargo mayoritariamente se sostiene que se distinguen: 1) Las ciencias de la naturaleza y las de la cultura o del espritu. 2) Las ciencias sociales y las ciencias morales 3) Solo las ciencias naturales. 4) Las ciencias morales que estn incluidas dentro de las naturales. Ciencia Jurdica o Carcter Cientfico del Derecho. CONCEPTO DE CIENCIA JURIDICA 1.- Es el conocimiento racional y sistemtico del derecho positivo. Ciencia del derecho = derecho positivo. Como veremos luego, el derecho positivo constituye el objeto de la ciencia del derecho.4

2.- Es la investigacin metdica del contenido de un orden jurdico positivo, con el objeto de hacerlo aplicable. 3.- Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la interpretacin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado, para su justa aplicacin. (Diccionario Jurdico Jos Alberto Garrone. Ed. Abeledo Perrot) SENTIDOS EN QUE PUEDE TOMARSE CIENCIA DEL DERECHO Ciencia jurdica puede tomarse en 3 sentidos diversos: 1) Amplio: De acuerdo a el comprende toda disciplina que tiene como objeto de su conocimiento al derecho. Se trata de un sentido que comprende todas las disciplinas que tienen un contenido jurdico incluso la Filosofa del Derecho, la sicologa jurdica, sociologa jurdica, antropologa jurdica, etc. 2) Restringido: comprensivo exclusivamente a las ciencias jurdicas propiamente tales, abarcando solo las verdaderas ciencias jurdicas, solo el conocimiento cientfico jurdico y excluyendo todo lo que no tenga tal carcter, como el filosfico. (Excluye la filosofa del derecho y toda disciplina que no sea estrictamente jurdica) 3) Restrictivo o Estricto: se entiende ciencia jurdica como sinnimo de ciencia del Derecho positivo, como sinnimo de Dogmtica Jurdica. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO El objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo que est vigente en una poca y lugar determinado. FINALIDAD DE LA CIENCIA DEL DERECHO. La finalidad de la ciencia jurdica es elaborar un sistema de normas estructurado de forma lgica y armnica, que permita aprehender y ordenar la realidad jurdica, de manera de lograr la mejor comprensin, interpretacin y aplicacin del derecho. Aquello lo logra mediante principios reguladores. Ahora bien, como la ciencia del derecho tiene por objeto el estudio del derecho positivo, y el derecho es una realidad prctica, la ciencia que lo estudia, tambin es prctica. De esta forma su objetivo ltimo es el caso individual y su decisin. Para lograr la finalidad de la ciencia del derecho Gustav Radbruch distingue 3 etapas. Estas etapas tienen toda una lgica, ya que pretenden dar solucin a algunos problemas que se presentan en el derecho mismo, y que inciden en la aplicacin de este, logrando as efectivamente, la correcta interpretacin, comprensin y aplicacin del derecho. Estas etapas son las siguientes:5

1)

Interpretacin jurdica: pretende determinar el sentido objetivo del derecho positivo, el sentido incorporado en la norma, es decir cual es el significado de ella, que es lo que quiere decir y ordena al destinatario. Pretende solucionar la existencia de vacos legales, a travs de la integracin. Busca solucionar los posibles conflictos que existen al interior del ordenamiento jurdico. Construccin jurdica: Pretende lograr o reunir todas las normas que se refieren a una misma materia en una sola norma que no tenga contradicciones. Sistematizacin jurdica: Pretende lograr la armona de todas las normas al interior del ordenamiento jurdico de un pas.

2)

3)

CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA JURIDICA. 1.- Tiene un carcter prctico ya que interpreta, construye y sistematiza con un fin prctico, facilitando el conocimiento del derecho, su comprensin, cumplimiento y lograr en definitiva la correcta aplicacin del derecho 2.- Tiene un carcter dogmtico. Este carcter esta dado ya que el objeto de la ciencia jurdica est constituido por normas jurdicas positivas y estas constituyen prescripciones de comportamiento humano que se consideran una verdad absoluta, y que no pueden ser cuestionadas y que tienen una existencia real y cierta. 3.- Se relaciona con los contenidos normativos ya que se preocupa no solo de las formas lgicas del derecho, sino que tambin del contenido de las normas jurdicas. 4.- Se relaciona con principios ya que la ciencia jurdica se sirve de conceptos, clasificaciones y ordenaciones sistemticas que actan como principios reguladores generales de un determinado ordenamiento jurdico, y que se aplicarn a todos aquellos casos que concuerden con la conducta establecida en la norma jurdica.

NIVELES DE LA CIENCIA DEL DERECHO La ciencia del derecho se divide en dos niveles: 1. Dogmtica Jurdica (ciencia jurdica particular): dice relacin con la sistematizacin del contenido de las ramas en que se organiza el derecho positivo. Esta estructuracin se realiza con la intencin de lograr la correcta comprensin y aplicacin del derecho. La Dogmtica Jurdica es tpica de los pases en que predomina el derecho legislado. Se califica de dogmtica una creencia en la verdad de una proposicin que no est abierta a la corroboracin entre sujetos, ni al debate en cuanto a si se dan o no respecto de la proposicin las exigencias del conocimiento cientfico.6

Funcin de la Dogmtica Jurdica La funcin de la dogmtica jurdica es la reformulacin del derecho legislado. La manera de hacerlo es solucionando los problemas que en si mismo existen en el derecho y en la aplicacin de este, esto es: 1. Frente a la existencia de trminos vagos, proponiendo precisiones para terminar con esta vaguedad. 2. Ante la existencia de vacos legales, completndolos. 3. Si existen contradicciones en las leyes, o incoherencia al interior de ellas, resolvindolas. 4. Ajustando las normas vigentes en un ordenamiento jurdico determinado a ciertos principios o ideales abstractos aplicables a todo el sistema jurdico.

2.

Teora General del Derecho:

Corresponde a la parte principal de la ciencia del derecho, con este nivel se pretende elaborar principios, que sean reguladores de un determinado ordenamiento jurdico. Estos principios constituyen el fundamento y base de todo el ordenamiento jurdico, y a ellos deben ajustarse los distintos rganos creadores de normas jurdicas, as como quienes las deben cumplir y aplicar. Dentro de esta Teora se plantean tres doctrinas. Como veremos, cada una plantea diversas formas de entender el derecho y elabora los principios reguladores de l.1.

Normativistas: para esta doctrina el derecho es una norma, es una prescripcin de conducta humana, prescripcin de comportamientos que debe cumplir el sujeto jurdico destinatario de la norma. Dependiendo de cmo se entienda la expresin norma, se distinguen dos Corrientes distintas:

a)

Imperativista : la principal caracterstica de la norma es la imperatividad, esto es que toda norma establece un deber ser (una obligacin) en relacin a un valor, sea lleva implcita la obligatoriedad de la conducta (realizarla) Norma como juicio hipottico (Kelsen): para quienes adhieren a esta posicin, la norma no es un imperativo, y por lo tanto no es el rasgo caracterstico d ella. Aquello resulta claro si se considera que, la imperatividad es un elemento de todas las normas de conducta, incluyendo las normas jurdicas. De all que la norma tiene la estructura de un juicio hipottico que tambin contempla el deber ser, sin embargo, no tiene un significado tico, ste es un7

b)

mero nexo lgico que establece que dada una determinada conducta se establece una determinada sancin. Si la norma jurdica se estructura sobre la bese de un juicio hipottico como hemos sostenido, es dable clarificar dos conceptos, el de juicio y el de juicio hipottico Juicio: es una relacin de conceptos en virtud del cual uno de estos conceptos niega o afirma algo respecto del otro concepto. Todo juicio implica la existencia de tres elementos, un sujeto, un predicado y La cpula verbal. Esta cpula verbal, constituye el nexo lgico entre le sujeto y el predicado, y corresponde al deber ser. Juicio hipottico: es aquel en que lo afirmado o negado por el predicado est sujeto a una condicin o hiptesis.2.

Institucionales (Maurice Hauriou): El derecho es una institucin, una organizacin, una estructura. Segn Santi Romano Institucin es: todo ente o cuerpo social que tiene una existencia objetiva, concreta, exterior y visible, que es un ente cerrado que posee una individualidad propia y que es permanente. Segn Mario Verdugo y Ana Mara Garca Barzelatto son creaciones del obrar humano colectivo, que con carcter de permanencia procura satisfacer necesidades sociales y ticas.

3.

Relacionales: El derecho es una relacin intersubjetiva, es una relacin de sujetos, de comportamientos humanos. El derecho regula el comportamiento de hombres de una sociedad.

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UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.

CONCEPTO DE DERECHO FUNCIONES Y CLASIFICACION DEL DERECHO

PROFESORA GIANNELLA SONATORE MOLINA INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL 2012

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EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO. RELACION HOMBRE DERECHO La vida humana constituye diversos fenmenos, socales, culturales, religiosos, jurdicos. En cuanto fenmeno jurdico constituye actos y comportamientos que llevan a los hombres, a un mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar cooperacin en los dems, as se dan entre ellos relaciones de conflicto y de coordinacin. Como fenmeno jurdico, el derecho nos acompaa desde el nacimiento hasta la muerte. As constituye un principio regulador, objetivo uniforme, obligatorio, sin el cual se dara la anarqua y el caos. El derecho tiene un carcter omnicomprensivo, lo que significa que la mayora de los sujetos cumple espontneamente con las reglas y mandatos jurdicos sin tomar conciencia de ello. A diario el hombre realiza actos de significacin jurdica en forma automtica y rutinaria como pagar la micro, celebrando un contrato de transporte pblico de pasajeros, adquirir bienes, celebrando un contrato de compraventa, y sin embargo, lo realizan sin tomar conciencia que al realizar dichos actos, estn ejecutando un acto que tiene significacin jurdica. Solo cuando ocurre un conflicto, o se produce una alteracin de los derechos, el hombre toma conciencia del derecho, de su existencia, y de la existencia de su propios derechos y obligaciones, as como de los dems hombres. Aquello se da cuando no nos prestan el servicio de transporte, o no nos entregan la cosa objeto de la compraventa, siguiendo con los ejemplos. Esta aptitud de tomar conciencia de los derechos y obligaciones de cada uno y de los dems, se denomina sentimiento jurdico. El sentimiento jurdico es, la aptitud que tiene todo sujeto de tomar conciencia de sus derechos y obligaciones, y los de los dems sujetos. En que consiste el sentimiento jurdico? Para clarificarlo, es necesario distinguir entre la doctrina planteada por el derecho natural, y la planteada por el derecho positivo. 1. La doctrina clsica del Derecho Natural, sostiene que existe en el hombre una idea innata de justicia. Este valor constituye el principio ms elevado del derecho. Existe entonces un instinto natural e innato del hombre de lo que es justo o injusto. Para esta doctrina, el sentimiento jurdico es la experiencia humana inmediata de los que debe ser conforme a derecho.

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2. la doctrina positivista, en especial Hans Kelsen, sostiene que el sentimiento de justicia es pura ideologa, ya que para el no existen valores absolutos, y la justicia es reconocida por la mayora de la doctrina, como un valor del derecho, el ms importante valor. Para Kelsen, el sentimiento de justicia es un ideal irracional, que no es accesible al conocimiento emprico propio de conocimiento precientfico, y por lo mismo no verificable, por lo tanto, niega la existencia del sentimiento jurdico La experiencia del derecho no se agota en la existencia del sentimiento de justicia o jurdico, existe otra dimensin de la realidad del hombre que caracteriza lo jurdico: el hombre se diferencia de los dems seres de la naturaleza ya que pertenece a dos rdenes el de la necesidad y la libertad, en tanto que los otros seres slo al de la necesidad. 1.- La necesidad, se relaciona con la causalidad. El hombre al igual que los otros seres de la naturaleza est sometido a las leyes de la causalidad, as nace crece- envejece y muere sometido inexorablemente a las leyes de la naturaleza. 2.- La libertad, se relaciona con la finalidad. Aqu el hombre puede actuar segn su libre albedro, puede optar y elegir, puede guiar sus actos segn una finalidad determinada. El derecho es una estructura ordenadora de la realidad social, es una forma de vida social presidida por la justicia. As el estudio del derecho comprende tres escenarios o aspectos: 1.- fctico, que se preocupa de la conducta humana en la realidad. 2.- normativo, el que a travs de las normas jurdicas regula el actuar humano. 3.- valrico, que se preocupa de que el hombre acte conforme a los fines o valores del derecho. Estos tres aspectos conforman la Tridimensionalidad del derecho.

CONCEPTO DE DERECHO. Etimolgicamente, la expresin derecho proviene del latn Directus, que significa lo correcto o derecho, lo justo, o de la expresin directum que proviene del latino dirigere, que significa gobernar Los romanos hacan referencia al derecho como ius y ius deriva de iustitia. IUS es una expresin que tiene varios significados: norma, facultad, ciencia, adems de lo justo. Ligado a la palabra IUS encontramos varios trminos, de estos, son 3 los que nos permiten determinar el contenido del derecho. 1) ius 2) iustum (el hombre que acta en torno a derecho, el hombre justo)11

3) iustitia (justicia, el objeto del estudio del derecho) Adems, en el intento de definir el derecho y determinar su contendo, hay que considerar varias palabras, entre ellas: Iudex, juez. Iudicare, juzgar. Iudicum, juicio Iurista, jurista Iurisprudentia, jurisprudencia.

CARACTERISTICAS DEL CONCEPTO DE DERECHO. Esta problemtica de conceptualizar lo que es derecho deriva de sus caractersticas: su ambigedad y vaguedad. 1.- La vaguedad: esto es, que es una expresin poco clara en su sentido. Esta caracterstica resulta de la utilizacin de trminos genricos, ello da lugar a duda e inseguridad y eso es lo que ocurre en el derecho. 2.- La ambigedad: significa que una misma expresin puede tener varios significados, va a depender del lector y el contexto, el significado que se le va a dar. Precisamente del hecho de ser una expresin ambigua, resulta que existen distintas acepciones de la palabra derecho. 3.- El derecho es un trmino anlogo. Ya veremos que significa aquello.

DISTINTAS CONCEPTUALIZACIONES DEL DERECHO. Es posible distinguir tres conceptualizaciones distintas del derecho: la concepcin positivista del derecho, la iusnaturalista y la holistica. 1.- Concepcin Positivista del Derecho. Esta concepcin representa a la corriente del derecho positivo. Desde una perspectiva positivista, el derecho es sinnimo de norma jurdica, de un conjunto de ellas. As el derecho es un conjunto de normas jurdicas que tienen su origen en el legislador humano, que est{an destinadas a regular determinadas conductas humanas fsicamente posibles, que son relevantes para el ordenamiento jurdico. Las normas jurdicas que constituirn el derecho, son de carcter corecibles y eventualmente coactivas. 2.- Concepcin Iusnaturalista del Derecho. Esta posicin representa a la corriente del derecho natural.12

Entre los distintos autores naturalistas, cabe destacar a Hugo Grocio, quien reconoce la existencia de un derecho natural racionalista, esto es, de un derecho que se basa en la razn del hombre. Consiguientemente, para Grocio, el derecho est constituido por ciertos principios de la recta razn, que permiten conocer si una accin es moralmente honesta o deshonesta, segn la conveniencia o inconveniencia de la conducta. La conducta humana, debe tener una naturaleza racional o social, y en consecuencia, es Dios el que es el autor de la naturaleza, y por tanto el que ordena o prohbe esta accin. 3.- Concepcin Holistica del Derecho. Corresponde esta a un concepcin moderna del derecho, que surge a partir de 1950 en Europa, extendindose a Japn, China, en suma a oriente y luego a occidente. Para esta concepcin, el derecho es un fenmeno social y cultural de carcter normativo fundado en el lenguaje. Que regula su propia creacin, que es interpretable y argumentable, y que rige las relaciones entre los hombres que viven y se relacionan en sociedad. En virtud del carcter normativo del derecho en tanto fenmeno socio cultural, la caracterstica ms importante es su corecibilidad, es decir, la posibilidad legtima que tiene el sujeto activo de la norma de auxiliarse de una fuerza socialmente organizada frente al incumplimiento de la norma, con el objeto de obtener el cumplimiento de la norma y/o poder lograr una eficaz aplicacin de las sanciones, entendidas como consecuencias negativas o desfavorables que corresponden a los sujetos normativos cada vez que no se cumple el derecho por parte de los sujetos pasivos u obligados por la norma. Si consideran al derecho como un fenmeno cultural, el derecho, es entonces cultura, es algo creado por el hombre. En este sentido, se estudia ya no como un conjunto de normas, sino como un sistema cultural, como un fenmeno cultural. As las cosas, el derecho es fruto de una cultura determinada, lo que justifica que el derecho sea distinto dependiendo del territorio de que se trate, el derecho vara entonces de cultura en cultura. En razn de lo anterior, tiene su propia historia, la historia en la que se cre. De all que se diga que el derecho es hijo de su poca. El derecho es una expresin de la historia, es producto de ella en relacin a una sociedad en un momento determinado expresando los valores reconocidos en ella en un tiempo dado. Como se entiende como un fenmeno cultural es necesario aclarar esta idea. Cultura es la manifestacin de un conjunto de elementos materiales o espirituales que abracan las creencias, arte, moral, derecho, usos, costumbre, hbitos, aptitudes adquiridas por los hombres en su condicin de miembros de la sociedad. Desde esta perspectiva, la cultura es expresin de una sociedad determinada.13

Como el derecho se relaciona con una sociedad, se funda en el lenguaje propio de las sociedades. Sin perjuicio de aquello, el derecho utiliza un lenguaje jurdico, que impone un deber ser, que prescribe comportamientos y por lo tanto, transmite un poder. Resulta entonces necesario aclarar que se entiende por lenguaje. Para Jorge Imerio Catenacci, es el conjunto de signos o smbolos con los que convencionalmente se designan las cosas. EL DERECHO Y SUS ACEPCIONES. El derecho nace como una consecuencia necesaria de una sociedad, surge como una necesidad de regular las relaciones entre los hombres. De no existir el derecho la sociedad sera un caos, para evitar el caos, aparece esta disciplina. ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO Acepciones del derecho: esta acepcin no es unvoca, no tiene un slo significado, tiene varios significados o acepciones: a) Considerar al derecho en sentido objetivo: considera al derecho como normas jurdicas. Por lo tanto es sinnimo de norma. En este sentido puede considerarse a su vez de dos maneras distintas: 1.- Como las normas jurdicas que rigen en el territorio de un Estado determinado en una poca dada. Ej. Derecho chileno, derecho alemn, derecho francs. 2.- Como las normas jurdicas que regulan ciertas materias de las ramas del derecho. Ej. Derecho civil, derecho comercia, derecho penal, derecho constitucional, etc. b) Derecho en sentido subjetivo: se considera al derecho como a una facultad. Facultad que tiene un sujeto para dar, hacer o no hacer algo o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de una determinada prestacin. Como por ejemplo: la compraventa. c) Derecho como ciencia. En este caso se considera al derecho como una disciplina cognitiva, particularmente la ciencia jurdica, esto es, aquella que se encarga de estudiar al derecho positivo. d) Derecho como lo justo, como un ideal de justicia, esto es, como lo debido a otro.

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e) Derecho como un sistema normativo, como un conjunto de normas jurdicas, como un ordenamiento jurdico o un sistema jurdico. EL DERECHO COMO TERMINO ANALOGO Segn la Filosofa Aristotlico Tomista, el derecho es un trmino anlogo. Esto quiere decir que entre las distintas acepciones de la palabra derecho existe una relacin. Lo determinante ser establecer cual es esta relacin. La Teora Clsica distingue dos tipos de analoga: La analoga de proporcionalidad y la de atribucin. La analoga de proporcionalidad se da cuando existen a lo menos cuatro trminos que se relacionan entre s. Existe entre ellos una similitud que se da por la relacin de proporcionalidad que existe entre todos. Ej. Sujeto, persona, hombre e individuo son trminos distintos que hacen referencia a un mismo concepto a definir. Sin perjuicio de ser trminos distintos, son similares. La analoga de atribucin implica que de las diversas acepciones de una palabra, el significado de aquella palabra se aplica a un objeto en particular. En este tipo de analoga es posible a su vez distinguir dos tipos de analogados: el principal y los secundarios. El analogado principal, corresponde a aquella acepcin de un trmino que se aplica a l del modo ms propio, es la manera ms adecuada y correcta de referirse a ese trmino o palabra. Los analogados secundarios, son las dems acepciones del trmino de que se trata. Cul de las acepciones del Derecho son el principal y cual el secundario? , o sea, cual es la significacin propia del Derecho. Mayoritariamente los autores han sostenido que el principal es Derecho como ordenamiento, como sistema de normas jurdicas, descartando las dems: 1.- el Derecho objetivo no lo es ya que el derecho corresponde a norma jurdica 2.- el Derecho subjetivo, ya que no se concibe una facultad no originada en una norma como consecuencia del anterior. 3.- Derecho como ciencia jurdica, ya que ella se preocupa del estudio de la norma jurdica, del derecho positivo, sin lo cual carece de objeto. 4.- Derecho como lo justo, ya que cuando se califica de justo o injusto un sistema normativo, se hace en razn de que la norma se considera justa o injusta. As el Derecho como sistema de normas jurdicas comprende todas las dems acepciones.

15

DEFINICIONES DE DERECHO. Kant: Es el conjunto de condiciones bajo las cuales, el arbitrio de cada uno, debe conciliarse con el arbitrio del otro de acuerdo a una ley universal de libertad. Giuseppe Graneris: Es un ordenamiento social coercible de las acciones humanas segn un criterio de justicia. Gustav Radbruch: Es todo aquello que puede ser objeto de una apreciacin de justicia o injusticia. Considera al derecho como un valor, la justicia. El derecho debe servir a este valor, debe servir a la justicia. Como fin inmediato est la seguridad y la certeza jurdica. Santo Toms de Aquino: Es el objeto de la justicia. Justicia.. BUSCAR CONCEPTO Y CLASIFICACIN. Carlos Cossio: Es la conducta humana, considerada en su interferencia intersubjetiva. J.I. Hubner Gallo: es un sistema de normas destinadas a regir la convivencia humana en orden al Bien Comn. Genricamente se puede definir derecho como la expresin de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determina las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histrico-sociales. FINALMENTE DIREMOS QUE DERECHO Es un conjunto de normas jurdicas que regulan la conducta del hombre en sociedad en un territorio determinado, y en una poca dada.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO 1) El derecho es una forma necesaria de vivir en sociedad. 2) El derecho constituye un orden de las relaciones de la vida en sociedad. 3) El derecho persigue la realizacin de la justicia 4) El derecho le otorga a cada sujeto un patrimonio jurdico.16

FUNCIONES DEL DERECHO. Cuando se pregunta la funcin de algo se pregunta la tarea que realiza. Por ello aqu nos preguntamos todas las tareas que pretende lograr y realizar el derecho en contexto social. Qu es lo que el derecho hace y como lo hace, que persigue? No hay que confundir las funciones del derecho con las funciones de las normas jurdicas. Dentro de las normas jurdicas existen distintos tipos de normas jurdicas, as existen aquellas que mandan, prohben hacer algo, permiten o autorizan hacer algo, los que otorgan competencia, las que interpretan otras normas, etc. Por lo tanto las funciones de las normas jurdicas son mandar, prohibir, permitir, otorgar competencia, definir, interpretar, etc. En cambio las funciones del derecho forman parte del anlisis funcional del derecho o sea como ste derecho acta en la sociedad y para qu sirve el derecho. Las funciones del derecho son: 1) 2) 3) 4) 5) 6) funcin de orientacin del comportamiento funcin de resolucin de conflictos funcin promocional distributiva organizar y legitimar el poder social funcin del cuidado del derecho

1) Funcin de orientacin del comportamiento A travs de ella el derecho pretende dirigir la conducta de los miembros de grupo social a travs de las normas. Esto resulta necesario ya que cuando el hombre se relaciona con otros hombres formando una sociedad, las relaciones que se dan entre los individuos pueden ser de dos tipos, de coordinacin o ayuda mutua; o de conflicto, las que se darn cuando uno o ambos sujetos no cumplen con lo establecido en la norma. El derecho, se presenta as como un medio de control social que se sirve de las normas jurdicas, sin perjuicio de la intervencin adems de los otros tipos de normas de conducta humana, as como de otros medios de control social como la educacin, la familia, la moral, le religin, los usos sociales, etc. Todos los medios de control social, y particularmente el derecho, pretenden evitar el conflicto entre los individuos que conforman una sociedad determinada. 2) Funcin de resolucin de conflictos Como ya hemos dicho, en una sociedad coexisten individuos y grupos sociales en donde pueden darse dos tipos de relaciones: de cooperacin y relaciones de conflicto.17

Cuando no se cumple la funcin de orientacin de comportamiento, esto es, cuando se da el conflicto por incumplimiento de lo establecido en la norma jurdica por parte del sujeto pasivo al que ella est destinada y no se puede evitar, surge esta segunda funcin. A travs de ella el derecho pretende regular y resolver los conflictos de relevancia jurdica, para ello el derecho establece normas, procedimientos e instancias que permitan llegar a la mejor resolucin del conflicto. La resolucin de conflicto pueden darse en diversas reas, dependiendo del tipo de norma jurdica de que se trata, o sea, del contenido de esta norma. Ej. En el campo penal y el campo civil, laboral, comercial, de familia, etc. A lo largo de la historia los pueblos han adoptado diversas formas de solucin de conflicto: 1. La autotutela o autodefensa: Es una forma de solucin directa del conflicto por los afectados, mediante el uso de la fuerza impuesta por una de las partes del conflicto a la otra parte, sin necesidad de recurrir a un tercero. 2. La autocomposicin: La expresin composicin equivale a solucin, resolucin, decisin. La autocomposicin es una forma de solucin del conflicto mediante el acuerdo directo entre las partes, mediando concesiones recprocas, exista o no proceso para su solucin. Ejemplos de este tipo son: La transaccin que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2466 del C.C. es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. A esta definicin hay que agregar lo que establece la doctrina: mediante concesiones recprocas. El avenimiento, que es acuerdo que logran directamente las partes en cuya virtud ponen trmino a un conflicto pendiente de resolucin judicial. La mediacin, es un mecanismo de solucin de controversias en cuya virtud un tercero neutral imparcial, ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo sin que tenga poder de decisin, solo es un facilitador para la resolucin del conflicto. 3. El proceso o Heterocompososicin. Es un medio de solucin de controversias en el que las partes acuden a un tercero, quien resuelve el conflicto. Este tercero es un juez, que est investido de una18

funcin pblica denominada jurisdiccin consagrada en el artculo 76 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De acuerdo a este artculo, la jurisdiccin es el poder deber que tienen los Tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan entre las partes, 3) Funcin promocional Esta funcin pretende promover el cumplimiento del derecho a travs del ofrecimiento de un beneficio o premio al sujeto pasivo obligado que cumpla la norma jurdica y la conducta establecida en ella. Esta funcin parte del presupuesto que no existe una nica manera de conseguir determinados comportamientos socialmente deseables, que no existe una nica forma de obtener que los sujetos a los que va dirigida la norma, la cumplan. Lo normal es que este cumplimiento se logre sobre la bese de la amenaza de sanciones negativas, esto es, que frente al incumplimiento de la conducta establecida en la norma al sujeto pasivo, se le aplique una sancin, una medida gravosa, un perjuicio, sin embargo esta no es la nica forma de obtener el cumplimiento. Aquel se puede lograr tambin estableciendo sanciones positivas, esto es ofreciendo a quien cumpla la norma y la conducta establecida en ella, beneficios. La funcin promocional, pretende precisamente, promover el cumplimiento de la norma jurdica ofreciendo estos beneficios. Ej, quien denuncia un tesoro hasta ahora oculto, puede compartir su contenido con el dueo del lugar donde se encontr; las gratificaciones que ofrecen los empleadores a sus trabajadores por el cumplimiento de metas, etc.

4) Funcin distributiva Por medio de esta funcin, el Estado, a travs del ordenamiento jurdico, valindose de las distintas normas jurdicas, asigna a los individuos que forman parte de una sociedad determinada, recursos econmicos o servicios con el objeto de mejorar su situacin socio-econmica. Ej: los subsidios, bonos de invierno, de locomocin, jardines de junji, becas alimenticias junaeb, crditos para la educacin universitaria.

5)

Funcin

de

organizar

y

legitimar

el

poder

social.

Esta funcin consiste en organizar el poder al interior de la sociedad, distribuyendo entonces dicho poder entre las distintas autoridades, y estableciendo los procedimientos a los cuales deben ajustarse estas autoridades para tomar decisiones.19

Los distintos rganos del Estado, y las autoridades que los componen van a tener a su vez una organizacin y un procedimiento que van a regular su actuar y la toma de decisiones. Cuando se habla de poder, se toma esta expresin en un sentido amplio, el poder entendido como toma de decisiones. As no solo se organiza y legitima la forma de adoptar decisiones, sino que tambin se establecen lmites a esta toma. 6) Funcin del cuidado del derecho. Dice relacin con los operadores jurdicos, estas son todas aquellas personas que se relacionan con el derecho en forma habitual por su actividad laboral, como los legisladores, jueces, abogados, notarios, funcionarios de administracin pblica, profesores de derecho, etc. Todos estos en su ejercicio deben cuidar el derecho. De manera de lograr un funcionamiento correcto y eficiente del derecho.

CLASIFICACION DEL DERECHO Derecho natural y Derecho positivo

Subjetivo

Objetivo

Nacional

Internacional

Pblico Clasificacin del Derecho:

Privado

Pblico

Privado

Derecho natural y derecho positivo, este a su vez se clasifica en subjetivo y objetivo, a su vez en nacional e internacional y ambos en pblico o privado. Derecho Natural: Es el conjunto de principios de justicia que emanan directamente de la naturaleza humana, con independencia de la voluntad del legislador positivo, que rigen las relaciones de los hombres en sociedad. Es la expresin de los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento a toda regulacin positiva de la convivencia humana (Mximo Pacheco)20

Es un conjunto de reglas fundadas en la naturaleza racional del hombre, y revelada a ste por su razn. Quienes adhieren a la doctrina del derecho natural, sostienen que es un derecho anterior y superior al derecho positivo, y que ste ltimo, debe ajustarse al derecho natural. Derecho Positivo: Es el conjunto de normas jurdicas que tienen su origen en la voluntad del legislador humano, que rigen en un estado determinado y una poca dada. Es el conjunto de normas de conducta extensivas, bilaterales, imperativas, y coactivas que, inspiradas en el derecho natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una sociedad y momento histrico determinados, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. (Mximo Pacheco) Es el conjunto de normas jurdicas impuestas a los individuos bajo la sancin de la fuerza pblica. (Capitant) Como hemos dicho, el derecho positivo, se subclasifica en subjetivo y objetivo, veamos sus definiciones. Derecho Subjetivo: Corresponde al derecho en sentido subjetivo. Es sinnimo de facultad o poder. Es la facultad que tiene un sujeto para dar, hacer, o no hacer algo, o para exigir de otro sujeto, el cumplimiento de una determinada prestacin. Derecho Objetivo: Es sinnimo de norma jurdica. Es el conjunto de normas jurdicas que rigen en del territorio de un estado determinado y en una poca dada, o que regula ciertas materias. Es el conjunto de normas, reglas o disposiciones vigentes en un grupo o comunidad social con pretensiones de generalidad que puede hacer referencia, bien a normas vigentes actualmente en una determinada comunidad (derecho argentino),bien al derecho observado en una cierta poca o perodo histrico derecho hispano) o bien a un sector o rama concreta de las relaciones jurdicas (derecho penal),o a una rama ms amplia (derecho pblico). (Jorge Imerio Catenacci) El derecho objetivo, a su vez se clasifica en, derecho nacional e internacional. Derecho Objeto Nacional: Es el conjunto de normas jurdicas que rigen dentro del territorio de un Estado determinado y se aplican a sus habitantes.21

Este se subclasifica a su vez en pblico y privado. Quien estableci esta diferencia fue Ulpiano, para el que el derecho pblico era el que atee al inters del Estado romano, y privado, el que corresponde a la utilidad de los individuos. En relacin con esta distincin entre derecho objetivo nacional pblico y privado se originan dos doctrinas a saber: 1.- Doctrinas Monistas. 2.- Doctrinas Dualistas. 1) Los Monistas: Niegan la existencia de una distincin o clasificacin del derecho. Para ellos el derecho es uno solo, el derecho positivo. por lo mismo niegan cualquier otra clasificacin del derecho incluyendo la que distingue el pblico y privado. Entre los autores monistas, cabe destacar a Hans Kelsen, Len Duiguit. Para Duiguit, el derecho es un sistema unitaroio que no admite distinciones en reas de distinta naturaleza. As si bien en la sociedad hay diferencia entre gobernantes y gobernados, todos estn sometidos a la regla de derecho que se funda en la solidaridad social. 2) Los Dualistas: Reconocen la distincin entre el derecho natural y el derecho positivo y por lo tanto reconocen que existe una jerarqua entre ambos. El derecho natural se encuentra por sobre el derecho positivo, y por lo mismo el derecho positivo debe ajustarse al derecho natural. As, el derecho natural lo entienden como un derecho con un contenido valrico. En cambio el derecho positivo es aquel creado por el hombre en ejercicio de su libertad y de su poder. Quienes adhieren a esta corriente son los pensadores iusnaturalistas, y como reconocen la divisin entre el derecho natural y el derecho positivo, tambin reconocen la clasificacin entre derecho pblico y derecho privado y como reconocen la existencia de esta clasificacin establecen ciertos criterios que nos permiten conocer cuando una norma es de derecho pblico, y cuando de derecho privado. Criterios formulados por los Dualistas que permiten distinguir entre derecho pblico y derecho privado: 1) De la Finalidad 2) De los Sujetos 3) De la naturaleza de la relacin. 1) De la Finalidad El factor que nos permite distinguir cuando estamos en presencia de una norma de derecho pblico y de derecho privado, es el inters, en inters de quien se establece la norma,22

Pertenecen al derecho pblico las normas que se dediquen al inters de la comunidad, en cambio, pertenecen al derecho privado, las normas que tienen como finalidad el inters de los particulares. 2) De los Sujetos Este criterio atiende a quienes regula la norma. Pertenecern al derecho pblico, las normas que regulan las actividades de los rganos del Estado, como por ejemplo la ley orgnica del congreso nacional, etc. Tambin sern de derecho pblico las normas que rigen las relaciones entre los particulares y el estado, cuando el estado ejerce su poder de imperio. Sern de derecho privado, las normas que regulan las relaciones de los particulares entre s, y las que regulan las relaciones de los particulares con el estado, cuando el Estado acta como un ente patrimonial o fisco. El estado tiene dos formas de actuar: a) Ejerciendo su poder de imperio, esto es, la facultad que tiene el Estado para dictar normas jurdicas y hacerla cumplir b) Como un ente patrimonial o fisco, en este caso, el Estado acta como un simple particular ms y por lo tanto se rige por el derecho privado. 3) De la Naturaleza de la Relacin El factor de distincin es si los sujetos que se relacionan se encuentran en una situacin de igualdad o desigualdad jurdica. Son de derecho pblico, las normas que regulan relaciones de subordinacin y de supraordinacin, esto es, que regulan relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurdica. En cambio, son normas de derecho privado, las que regulan relaciones de coordinacin, lo que se da cuando los sujetos se encuentran en un plano de igualdad jurdica.

Para determinar cuando una norma es de derecho pblico o privado hay que tomar en cuenta estos 3 criterios recin vistos.

Derecho Objetivo internacional: Es el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones entre estados.

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Es el conjunto de principios o reglas destinadas a regir los derechos y deberes internacionales tanto de los Estados o de otros organismos internacionales, como de los individuos. El derecho internacional, se clasifica en pblico y privado. Derecho Internacional Pblico: es el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones entre sujetos de derecho internacional internacional pblico, estableciendo los derechos y obligaciones recprocas. Es el conjunto de normas aplicables a las relaciones de los distintos Estados entre s o con las diversas agrupaciones internacionales. Son sujetos de derecho internacional: Los estados, Las organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc) y otros entes con personalidad internacional, como la Soberana Orden de Malta. Derecho Internacional Privado: Es el conjunto de normas jurdicas y principios que tienen por objetivo resolver los conflictos de legislaciones de Estados diferentes que afecten a un particular. Es una rama del derecho nacida de la diversidad de las legislaciones y que tienen por objeto regular las relaciones de derecho privado que en razn de alguno de sus elementos como la nacionalidad o domicilio de las personas, naturaleza y situacin de los bienes, fecha o lugar de celebracin de un acto jurdico, ponen en accin concurrentemente leyes o jurisdicciones de distintos pases.

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