derecho admi

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 Organismo supervisor de las contrataciones del estado (OSCE) INDICE INTRODUCCIÓN....... ................................................................................................1 ANTECEDENTES......................................................................................................2 PLANTEAMIENT O DEL PROBLEMA.................... ................................................ 3 OBJETIVOS:....... ........................................................................................................3 JUSTIFICACIÓN:....... ................................................................................................4 LIMITA CIONES:........................................................................................................4 Legales:...... ..............................................................................................................4 Te !"#ales:.......... ....................................................................................................$ I%s&'&()'"%ales:..... ....................................................................................................$ E*&#alegales..... .........................................................................................................$ +IPÓTESIS.................................................................................................................$ DESCRIPCIÓN DE LA METODOLO,-A EMPLEADA......................................AN/LISIS............. ...................................................................................................... A!l')a)'0% el ee# e #eela)'0% e% la %"#a&'a e )"%&#a&a)'"%es...................C0'g" e 5&')a !a#a el A#'&#a6e e% C"%&#a&a)'" %es el Es&a"........................... 17 Cas(8s&')a el ee# e #eela)'0%.........................................................................11 I%)"%e%'e%&e s e la Cas(8s&')a el ee# e #eela)'0%. Us" e las Reglas IBA s"#e C"%9l')&" e I%&e#s......................................................................................1; CONCLUSIONES... ..................................................................................................1< RECOMENDACIONES ............................................................................................27 BIBLIO,RAF-A.......................................................................................................21

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Derecho Administrativo, Objetivos y Análisis

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Organismo supervisor de las contrataciones del estado (OSCE)

Organismo supervisor de las contrataciones del estado (OSCE) 7Organismo supervisor de las contrataciones del estado (OSCE)

INDICE1INTRODUCCIN

2ANTECEDENTES

3PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3OBJETIVOS:

4JUSTIFICACIN:

4LIMITACIONES:

4Legales:

5Temporales:

5Institucionales:

5Extralegales

5HIPTESIS

6DESCRIPCIN DE LA METODOLOGA EMPLEADA

6ANLISIS

8Aplicacin del deber de revelacin en la normativa de contrataciones.

10Cdigo de tica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado

11Casustica del deber de revelacin

17Inconvenientes de la Casustica del deber de revelacin. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Inters.

19CONCLUSIONES

20RECOMENDACIONES

21BIBLIOGRAFA

I. INTRODUCCINEL presente trabajo tienen como objetivo entender ms sobre el tema de contrataciones del estado (OSCE) brindar informacin y sirva como herramienta y as mejorar la gestin en sus espacios locales, incidiendo en temas bsicos, los tipos de procesos de seleccin y otros, para poder garantizar un manejo eficaz y transparente que fortalezca la institucin municipal y contribuya a mejorar la calidad de vida de la Poblacin.

Aqu, usted encontrar informacin referida y detallada de cada uno de estos temas se encuentra explicado de manera prctica y sencilla, haciendo nfasis en la legislacin que fundamenta los conceptos, funciones y procedimientos, que lleven al cumplimiento de estos procesos de manera eficiente y transparente.Por otro lado, pretendemos analizar la conveniencia de activar el Cdigo de tica de las Contrataciones del Estado en aquellos casos en donde el incumplimiento del deber de revelacin no genere una causal de recusacin, sin embargo, se encuentre contenido en la configuracin de un comportamiento ajeno a la neutralidad y la imparcialidad que debe cumplir todo rbitro, por tanto amerite un pronunciamiento de sancin.

II. ANTECEDENTES

La evolucin y el acelerado crecimiento econmico de nuestro pas ha generado que el marco del sistema de contrataciones y adquisiciones pblicas cuenten con mecanismos eficientes de contratacin, sin embargo suelen suscitarse en las relaciones entre los proveedores y el Estado controversias de ndole tcnico y/o legal que seran ineficientes discutirlas en la va judicial. El 04 de junio de 2008 se public el Decreto Legislativo 1017 derogando la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley 26850), sus modificatorias, as como las dems normas que se opongan a lo dispuesto en el decreto.

La Nueva Ley de Contracciones del estado establece disposiciones, lineamientos y pasos sistemticos que deben observar las entidades del sector pblico en os procesos de contratacin de bienes, servicios u obras y regular los derechos y obligaciones derivados de los mismos. Su objeto es lograr que las contrataciones sean oportunas en las mejores condiciones de precio y calidad maximizando el valor del dinero del contribuyente.A travs de este Decreto Legislativo se crea el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), organismo que asumir las funciones y recursos que correspondan al CONSUCODE. Este nuevo organismo contar con un Consejo Directivo conformado por tres miembros, uno de los cuales asumir la Presidencia Ejecutiva.

El Decreto Legislativo entrar en vigencia a los 30 das calendario, contados desde la fecha en que se publique su Reglamento as como el Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, lo cual se deber producir dentro de los prximos 45 das hbiles.

Las disposiciones contenidas en este decreto sern aplicables a los procesos de seleccin que se convoquen a partir de la fecha en que esta norma entre en vigencia.III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMAEl deber de declaracin de los rbitros es uno de los elementos ms importantes, sino as el de mayor trascendencia, que brinda luces que el rbitro mantiene la probidad adecuada que le permitir arribar a una solucin del conflicto sin evidenciar favorecimiento a alguna de las partes. En ese sentido, corresponde analizar lo siguiente:

El incumplimiento del deber de revelacin del rbitro, es una causal per se de recusacin fundada para un rbitro? El deber de revelacin, constituye una atribucin de los rbitros de decidir qu, cundo y cunto pueden revelar o representa una obligacin formal consustancial a la investidura que otorga su nombramiento?Es posible que el OSCE puede recurrir a partir de la aplicacin de las reglas de la International Bar Association (IBA) criterios para determinar los alcances del deber de revelacin.

IV. OBJETIVOS:

Establecer en forma concreta los lmites del deber de revelacin a fin de desincentivar la presentacin de recusaciones que pretenden dilatar un proceso arbitral.

Determinar si el plazo de cinco (05) aos es suficiente para establecer la persecutoriedad de las causales de recusacin. De igual forma, verificar si superado tal plazo, resulta conveniente establecer sancin en aquellas conductas que permanecen en el tiempo. Incentivar a los profesionales que desempeen el papel de rbitros, cumplan con revelar cualquier situacin que genere dudas en las partes respecto a la solucin de la controversia. Reforzar el papel del Estado como garantista del debido proceso y de la sujecin a la norma en todo momento.

V. JUSTIFICACIN:

El aumento de recusaciones sustentadas en incumplimiento del deber de revelacin de parte de los rbitros, evidencia la necesidad de tratar el tema y encontrar un punto de inflexin para su configuracin y su tratamiento a fin de evitar que dichas solicitudes se transformen en estrategias legales de carcter elusivo que tengan como objetivo lesionar las actuaciones arbitrales y en consecuencia dilaten el pronunciamiento final con la emisin del laudo.

Sumado a ello, la inexistencia de un instrumento que detalle enfticamente las circunstancias, hechos o sucesos que constituyen una vulneracin del deber de revelacin, toda vez que su definicin es numerusapertus, que otorga un margen de discrecional a las operadores para determinar su existencia, generando suspicacias en algunos casos.VI. LIMITACIONES:Legales:

El D.S. N 084-2004-PCM y el D.S. 184-2008-EF, establecen parmetros que delimitan el cumplimiento del deber de revelacin.

El segundo prrafo del D. S. N 184-2008-EF prescribe: Todo rbitro al momento de aceptar el cargo debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombramiento que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptacin durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia.

Temporales:

Siguiendo lo expuesto precedentemente, apreciamos que la norma es clara a partir del enunciado que establece como obligacin del rbitro designado de revelar o informar todo aquello que se encuentre dentro de un margen de tiempo igual a cinco aos. Tal precisin, si bien es acertada desde el punto de vista garantista que nadie debe ser perseguido permanentemente por determinado hecho que conculca el ordenamiento de manera directa e indirecta; sin embargo, corresponde precisar que desde una interpretacin literal, no podra atribuirse un incumplimiento de este deber superado el plazo, pese a que la causal que la motiva an exista.Institucionales:

Existen criterios prestablecidos en algunos casos sobre el deber de revelacin que han sido utilizados en casos analizados por el OSCE (antes CONSUCODE) respecto a la revelacin del rbitro.

Asimismo, la poca publicidad de los distintos pronunciamientos del deber revelacin no nos permite ver el desarrollo global de dicho tema en el arbitraje en contrataciones pblicas.Extralegales

Existen pocos autores nacionales que traten el tema del deber de revelacin como causal de recusacin al ser la materia de contrataciones. Algunos de los pronunciamientos tienen distintos puntos de vista como se trata el deber de revelacin.

VII. HIPTESIS

El deber de declarar de los rbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en funcin de las normas positivas aplicables al arbitraje, con lo cual entendemos que resulta indispensable que dicho deber sea cumplido de acuerdo a un margen legal mnimo de seguridad no slo a fin de resguardar la figura del arbitraje, sino garantizar el derecho que asiste a las partes al momento de incoar sus pretensiones.

Es posible por tanto que sean de utilizacin las denuncias por infraccin del Cdigo de tica para aquellas situaciones de revelacin que no son susceptibles de tener el sustento suficiente para una recusacin. Por todo lo dicho consideramos que en algunos casos es una obligacin y en otras una atribucin de los rbitros para cumplir con la revelacin de ciertas circunstancias.DESCRIPCIN DE LA METODOLOGA EMPLEADA

La presente monografa est basada en una metodologa funcionalista, que permite analizar el problema y darle solucin desde su aplicacin prctica.

En ese sentido, se ha credo conveniente exponer algunos conceptos generales para lo cual pasar a detallar casustica de relevancia con el uso de casos prcticos reales y algunos supuestos hipotticos que podran ampliar la visin del tema.

VIII. ANLISIS

a. Definicin del deber de revelacinEl deber de revelacin tiene distintos alcances dependiendo de lo que los rbitros estn obligados o no a revelar.

Segn Jos Mara ALONSO, el deber de revelacin del rbitro es uno de los ms importantes y delicados de la propia funcin arbitral de los rbitros debido a que tiene un doble propsito por un lado el respeto de las partes que acuden al arbitraje y por otro lado el proteger al futuro laudo sobre cualquier cuestionamiento posterior.Cabe precisar que en el derecho internacional existe distinto tratamiento sobre el tema del deber de revelacin un ejemplo de ello es que muchas veces las legislaciones no contemplan la obligacin de la revelacin como un deber del propio rbitro.Una de las cosas comunes de los diez (10) casos planteados como ejemplos, en los arbitrajes de la normativa de contratacin pblica, es que los abogados e ingenieros recusados se encuentran inmersos en zonas grises de la garanta de la ajenidad de los rbitros con las partes, las cuales no son debidamente aclaradas por los rbitros generando que existan situaciones en que la parte no conforme con dicho rbitro inicie un procedimiento de recusacin.

De acuerdo al profesor Antonio Mara LORCA, que desarrolla el concepto de la garanta de la ajenidad de los rbitros con las partes permite que en cualquier momento del arbitraje, cualquiera de las partes pueda pedir a los rbitros la aclaracin de su relacin con alguna de las partes.En el caso del OSCE (antes CONSUCODE) ha demostrado a travs de sus distintos pronunciamientos que existen situaciones que efectivamente deben ser reveladas, debido a que en aplicacin de los principios comnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse vlidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelacin, ello en virtud al artculo 282 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM, los cuales son de aplicacin a la mayora de los distintos casos planteados.

Sobre el deber de declarar de los rbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en funcin de las normas positivas aplicables al arbitraje, nosotros consideramos que resulta indispensable que dicho deber se cumpla de acuerdo a un margen legal mnimo de seguridad para el propio arbitraje, cabe recordar que con la antigua Ley General de Arbitraje estableca como margen para interponer la recusacin hasta antes del cierre de la etapa probatoria, mientras que la actual Ley de Arbitraje dispone ahora hasta antes de que se fije el plazo para laudar.

Sin embargo, lo dicho no quita de mano que pueden acontecerse conductas que puedan ser susceptibles de evitar la revelacin por lo sealado en el prrafo anterior que seran graves; que sucedera si una vez cerrada la etapa probatoria fijado el plazo para laudar tenemos una situacin en la que el rbitro del proceso es contratado como abogado por una de las partes en otro proceso si el rbitro es designado nuevamente rbitro en otra controversia y una de las partes desconoce dicha informacin. Por tanto la garanta de la ajenidad debe ser resguardada de alguna manera.

Nosotros en particular consideramos que las denuncias por infraccin al Cdigo de tica en las Contrataciones del Estado podran cubrir dichas circunstancias siempre y cuando exista un mecanismo de tipicidad adecuado que permita sancionar a dichos rbitros.

Aplicacin del deber de revelacin en la normativa de contrataciones.

i. D.S. 084-2004-PCM

Al respecto el artculo 282, del citado dispositivo, requiere que los rbitros a fin de demostrar y garantizar su independencia e imparcialidad cumplan con el deber de informar durante el desarrollo del proceso cualquier circunstancia que pueda afectar mnimamente su objetividad al momento de resolver, debiendo hacerlo en aquellas circunstancias que no superen el plazo de cinco (05) aos.

Refiere adems, la prohibicin de mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, que los vinculen con las partes. Por otro lado, si bien no precisa que exista una conexin directa o indirecta entre los mismos, de la prctica arbitral se observa que puede ser causal de recusacin cualquier tipo de vinculacin que existiendo no haya sido comunicada a las partes para la dispensa respectiva.

Resulta interesante mencionar, que dicha normativa cumple su rol garantista en todo momento y enfticamente establece que el rbitro se encuentra obligado a informar todas las circunstancias al momento de su aceptacin al encargo, as como a informar a las partes de cualquier situacin que posterior a ella pueda darse (Ejem: En la audiencia de informes orales, se presenta como abogado defensor de una de las partes un socio del estudio en el cual trabaja el rbitro. Observemos, que independientemente de cual sea el resultado de esa posible recusacin, nada exime al rbitro de dar a conocer esa vinculacin a las partes y de no hacerlo estara vulnerando el deber de revelacin al que su sola aceptacin lo ha obligado.)

En ese contexto, el rbitro no solo debe incluir una declaracin expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, acorde a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sino adems la normativa vigente hasta enero del ao 2009, estableci la necesidad de sesgar la zona gris en relacin a lo que debe o no se revelado, prescribiendo que en caso de duda frente a revelar o no determinado hecho o circunstancia, la opcin deber ser optar por otorgar informacin a las partes. Atribucin que nos parece adecuada toda vez que, ello incrementa el grado de seguridad de las partes respecto al papel protagnico de sus rbitros.ii. D.S. 184-2008-EF

La ptica de la nueva regulacin, sigue la lnea de lo dispuesto por el D.S. 084-2004-PCM, ratificando los supuestos relacionados con el actuar del rbitro, debiendo informar antes y durante el desarrollo de las actuaciones del proceso si existe o sobreviene alguna circunstancia que podra suscitar la idea de un quebrantamiento de su idoneidad para resolver el caso, tomando como periodo lmite un lapso de cinco (05) aos.

Sin perjuicio de la similitud de la redaccin de ambos decretos, se advierte que el decreto supremo vigente, entindase el D.S. 184-2008-EF, omite hacer la precisin en aquellos supuestos en los cuales los rbitros presenten dudas sobre que deben informar y les otorga implcitamente la discrecionalidad de elegir aquello que deben hacer de conocimiento a las partes. Particularmente, consideramos que tal omisin, genera desaciertos de los profesionales que cumplen el papel de rbitros en los procesos, al realizar la calificacin sobre lo que deben informar y, a su vez genera un incentivo a las partes para presentar solicitudes de recusacin contra los mismos.

Advirtase, que a fin de salvaguardar y minimizar la actuacin de los rbitros la norma ha previsto que los rbitros se encuentren sujetos a lo dispuesto en el Cdigo de tica, que para sus efectos emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sino adems dota su actuar de un nivel de responsabilidad civil y penal, independientemente de la responsabilidad administrativa por aquel comportamiento no sujeto a derecho que pueda causar perjuicio a las partes.Cdigo de tica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado

Aprobado mediante Resolucin N 258-2008-CONSUCODE/PRE, fue diseado con la finalidad de establecer parmetros que permitan adecuar la conducta de los rbitros a cumplir con exigencias que estaban dentro de su funcin como la independencia y la imparcialidad, trato equitativo a las partes, que si bien eran condiciones naturales que debera ostentar todo rbitro, se mostraban latentes como posibles signos que podran crear situaciones que involucren una vulneracin de su tica como profesionales.

Por su parte el cdigo de tica, describe a mayor profundidad los alcances del deber de informacin de los rbitros, sealando de manera minuciosa supuestos como la existencia de algn inters presente o futuro que pudiera generar algn beneficio directo o indirecto en atencin al desenvolvimiento del proceso.

Asimismo, regula de manera amplia sin considerar liminarmente, el lmite temporal de cinco (05) aos para dar a conocer a las partes su vinculacin con alguna de ellas, y exigiendo revelar si existe nivel de relacin comercial profesional incluso en relacin con sus co-rbitros.

Su regulacin, otorga adems, la posibilidad que las partes puedan dispensar la supuesta causal que en apariencia merma su imparcialidad; resguardando con ello, la posibilidad de evitar futuras recusaciones o sanciones de parte del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Llama poderosamente la atencin, la consideracin del presente cdigo que encierra una presuncin iure de iure respecto a la omisin del deber de informacin de parte del rbitro, la misma que dar la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al rbitro del caso y/o para la tramitacin de la sancin respectiva.

Se verifica la coherencia de las normas que direccionan el comportamiento de los rbitros y los lmites a su discrecionalidad; sin embargo, debemos precisar que si por un lado el Cdigo de tica previene situaciones no contempladas por el DS. 084-2004-PCM ni por el D.S. 184-2008-EF, el mismo no tiene grados que tipifiquen sanciones, lo cual genera supuestos de hechos sin evidente consecuencia jurdica, que generan un papel protagnico respecto, a la vulneracin del deber de informacin de los rbitros. Asimismo, la omisin en la delegacin del rgano encargado de establecer la sancin correspondiente genera su inaplicacin en forma indirecta. Casustica del deber de revelacin

Tal como se ha desarrollado en los puntos anteriores la propia normativa de contrataciones del estado, tiene una definicin propia sobre el deber de revelacin o tambin conocido el deber de informacin del rbitro.

A continuacin desarrollaremos algunos casos acontecidos en el OSCE (antes CONSUCODE) respecto al deber de revelacin.Caso 1: Una abogada, que es socia de un importante Estudio de Abogados fue recusada por no haber cumplido con revelar su participacin como rbitro en cuatro (4) procesos arbitrales anteriores donde se encontraba involucrada la misma Entidad como parte.Asimismo, la referida abogada no cumpli con informar a las partes que haba participado como Presidenta del Tribunal en la primera controversia y ahora en la segunda controversia ahora participaba como rbitro de una de las partesCaso 2:Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes en su carta de aceptacin que haba patrocinado intereses en un proceso arbitral previo, en el que participo como rbitro, el actual abogado de una las partes del presente arbitraje y que en dicha oportunidad anterior al resolverse la controversia el abogado de la parte quien actu como rbitro favoreci al recusado quien actuaba en dicha oportunidad como abogado patrocinante.Caso 3: Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes que antes de aceptar el encargo como rbitro haba patrocinado en calidad de abogado a una de las partes.Caso 4: Un abogado que fue designado como rbitro de parte de un Consorcio fue recusado por la Entidad al no haber cumplido con revelar dentro del proceso arbitral que el mismo actuaba como apoderado legal de dos (2) empresas que integraban el Consorcio y a la vez se encargaba de actuar como abogado en un proceso judicial contra la misma Entidad.Caso 5: Un ingeniero que fue designado como rbitro de parte fue recusado por la Entidad por no haber cumplido con informar que en un proceso arbitral anterior contra la Entidad que haba laudado se encontraba en un proceso de anulacin de laudo ante el Poder Judicial lo cual hizo trascender que el ingeniero en su carta de aceptacin no haba informado que con anterioridad haba sido designado rbitro en un caso donde se encontraba la misma Entidad.Caso 6: Un abogado que es designado rbitro nico no ha cumplido con informar a las partes que al actuar como gerente legal de una empresa encargada al rubro de la construccin ha interpuesto y ha obtenido una medida cautelar que paraliza la ejecucin de un contrato de obra en donde se encuentra involucrada una de las partes, como tambin ha iniciado procesos arbitrales contra la referida parte.Caso 7: Un ingeniero que fue designado rbitro por una de las partes no ha cumplido con informar a las partes su participacin en diversos arbitrajes relacionados con distintas empresas precedidas por el mismo representante en treinta y dos (32) oportunidades.Caso 8: Un abogado fue recusado por no haber infringido el deber de declaracin al momento de aceptar el cargo, toda vez que en su carta de aceptacin, el mismo solo informo que haba sido por una de las partes como rbitro en otros procesos arbitrales sin detallar la condicin ni el resultado de los mismos con relacin a la parte que lo designo.Caso 9: Un abogado que fue designado por una de las partes fue recusado por la Entidad debido a que el rbitro habra infringido el deber de declaracin al momento de aceptar el cargo, toda vez que omiti informar que intervino como abogado de un Consorcio contra una Entidad que tiene vinculacin con la Entidad que es parte del presente proceso arbitral al tener la misma un mismo rgano de defensa jurdica, a pesar de que las Entidades sealadas tienen personera jurdica distinta a pesar de ser del mismo sector.

Caso 10: Un abogado que es recusado por un Contratista que sustenta que el rbitro ha infringido el deber de declaracin al momento de aceptar el cargo, toda vez que omiti informar que intervino como abogado de una Comisin Especial en el sector transporte de la cual la Entidad es parte.Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a realizarnos las siguientes interrogantes si Es realmente una obligacin o atribucin de los rbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional?.

Muchas veces en los casos planteados como ejemplo vemos que muchos de los rbitros son renuentes a reconocer que era su obligacin el declarar sobre dicha circunstancia que genero dudas justificadas sobre imparcialidad e independencia sobre su conducta como rbitro de las partes en un proceso.

De acuerdo a lo dicho hasta ahora habra que verificar si en verdad es una obligacin o no el declarar sobre dichas circunstancias.

El OSCE ha sealado lo siguiente en la Resolucin N 334-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, lo siguiente respecto al deber de revelacin:

Que, conforme a lo dispuesto por el artculo 282 del Reglamento y respecto al deber de declaracin, los rbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todo rbitro debe cumplir, al momento de aceptar el cargo, con el deber de informar sobre cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de informar respecto de la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a la aceptacin. Asimismo, debe incluir una declaracin expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Cualquier duda respecto a si determinadas circunstancias deben o no revelarse, se resolver a favor de la revelacin que supone el cumplimiento del deber de informacin para con las partes. El CONSUCODE aprobar las reglas ticas que debern observar los rbitros en el ejercicio de sus funciones.Asimismo, en otro caso el OSCE tambin ha recogido en otro caso inmerso en la Resolucin N 341-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, que todo aquello que genere a los ojos de la otra parte dudas respecto a la independencia e imparcialidad del rbitro debe ser revelado indicndose lo siguiente:Qu., al respecto, la persona que es contactada por una de las partes para desempearse como rbitro designado por sta habitualmente le revelar los hechos pertinentes a la partes en cuestin en primera instancia y de manera informal. Si las circunstancias reveladas no generan motivo de inquietud ya sea para el posible rbitro o la parte que vaya a designarlo, el candidato acepta la nominacin y les comunica formalmente y por escrito a ambas partes los hechos pertinentes cuando por su naturaleza corresponda revelarlos por considerarse que a los ojos de la otra parte podran generar dudas respecto de la independencia e imparcialidad del futuro rbitro. Por ende en este contexto existe una diferencia sutil entre el criterio objetivo que consiste en determinar si los hechos pertinentes generaran dudas a los ojos de un tercero razonable, y el criterio subjetivo, que busca establecer si generaran dudas a los ojos de las partes enfrentadas en la controversiaPor todo lo sealado en estos pronunciamientos pareciera que ms que una atribucin de los rbitros pareciera una obligacin de la cual se encuentra inmersos a cumplir, ante lo que las partes pudieran no generar dudas sobre su imparcialidad e independencia.

Sin embargo, mediante Resolucin N332-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, aconteci una de las primeras situaciones en la que el deber de revelacin poda ser visto como una atribucin del rbitro en atencin a las circunstancias del caso arbitral.

En dicho caso, sucedi que el abogado designado como rbitro ante la falta de acuerdo de las partes fue recusado por el Contratista al no haber informado que recibi una propuesta de la Entidad de ser designado rbitro en otro proceso arbitral, dicha propuesta si bien fue rechazada por el rbitro, la Entidad no llego a iniciar ningn proceso arbitral en la que se viera involucrado el abogado recusado.

A consecuencia de ello el OSCE seal lo siguiente: el doctor (...), no ha participado como rbitro en la controversia surgida con el (...) y por tanto, dicha circunstancia, al no ser declarada, en tanto no hubo un arbitraje como tal, no constituye una circunstancia que pueda generar dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del rbitro, toda vez que debe entenderse, que la sola propuesta no constituye causal de recusacin, debido a que lo contraria podra conllevar al absurdo de que un rbitro pueda ser recusado, sin siquiera haber tomado conocimiento formal de la respectiva propuesta.Como puede apreciarse de este ltimo caso verificamos que esta circunstancia es parte de su propio ejercicio profesional al tratarse solo de una propuesta profesional que no fue concreta, el haber obtenido otro tipo de resultado en este caso hubiera logrado que el deber de informacin sea absolutamente a todo.

Cabe indicar que el OSCE en varias oportunidades ha considerado pertinente la aplicacin de las Directrices de la IBA (International Bar Association) para ayudarse sobre ciertas circunstancias que involucran el deber de revelacin, un ejemplo de ello es la Resolucin N426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se desarroll un presunto cuestionamiento a la utilizacin de las Directrices de la IBA en la Resolucin N 341-2009-OSCE/PRE, en la que se indic que las mismas se han tomado como referencia sobre los conflictos de inters en los arbitrajes.

Asimismo, se seala que estas Directrices no son normas jurdicas y no prevalecen sobre el derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido.

No obstante, la finalidad de estas Directrices como seala el Grupo de Trabajo de la IBA confan en que estas

Directrices sean bien recibidas por la comunidad del arbitraje y que ayude a las partes, abogados, rbitros, instituciones arbitrales y tribunales estatales en su proceso decisorio en lo relativo a cuestiones tan importantes como la imparcialidad e independencia de los rbitros, la obligacin del rbitro de revelar hechos y circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia y para resolver las objeciones y recusaciones de rbitros por dichas causas.

Por lo que el OSCE ha sealado lo siguiente sobre las mismas:

Que, en ese sentido, el OSCE ha recurrido a la ayuda de las Directrices de la IBA en tanto los supuestos, hechos o circunstancias que deben o no ser declarados, tal como se ha precisado, no se encuentran contenidos en ninguna norma domstica, como errneamente pretende sostener el rbitro recusado

Por tanto concluimos que existen circunstancias que puede ser una obligacin revelar y otras distintas como la acontecida en este punto que puede ocasionar que sea una atribucin de los rbitros revelar.Inconvenientes de la Casustica del deber de revelacin. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Inters.Debe indicarse que el deber de revelacin de los rbitros tambin genera otros inconvenientes que si bien la normativa de contrataciones el estado no ha desarrollado en sus pronunciamientos consideramos que tambin son susceptibles de ocurrir en cualquier momento en la realidad.

Caso 1: Un abogado que no ha revelado que el mismo tiene un amistad ntima con uno de los abogados de las partes del arbitraje desde hace ms de treinta (30) aos.

Caso 2: Un abogado que no revelo que uno de los abogados de la partes fue su asesor en su examen de grado acadmico de titulacin.

Caso: 3: Un abogado que no revelo que el Estudio de Abogados que representa a una de las partes del proceso, a la vez tiene un proceso judicial en su contra por un tema patrimonial.Caso 4: Un abogado que no revelo que una de los representantes de la parte que se present en una Audiencia es su enemigo ntimo debido a un proceso judicial.Caso 5: Un abogado que no revelo que en una revista jurdica publico una posicin sobre una materia jurdica que va a ser tratada en el proceso arbitral.

Caso 6: Uno de los rbitros es abogado contrario en otro proceso del abogado de una las partes en el arbitraje.

Caso 7: El presidente del tribunal designado por los rbitros no ha revelado que ha sido socio de uno de ellos hace aos en un Estudio de Abogados.

Caso 8:El presidente del tribunal designado por los rbitros es sobrino poltico del representante legal de una de las partes en el arbitraje.

Caso 9:El presidente del tribunal no revela que tiene un hijo que es el representante legal de una empresa que es proveedora de una de las partes en el arbitraje.

Caso 10: Uno de los miembros del Tribunal no revela que hace unos aos el abogado de una de las partes fue su practicante cuando trabajo en el rea de asesora jurdica de una Entidad.Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a pensar en algunas interrogantes que el propio deber de declaracin del artculo 5 del propio Cdigo de tica de la normativa de contrataciones del estado.IX. CONCLUSIONES En los arbitrajes de la normativa de contrataciones pblicas se encuentran inmersos en zonas grises de la llamada la garanta de la ajenidad de los rbitros con las partes, las cuales no son debidamente aclaradas por los rbitrosgenerando que existan situaciones en que la parte no conforme con las declaraciones de dicho rbitro inicie un procedimiento de recusacin. Los casos llevados en el OSCE (antes CONSUCODE) permiten comprobar que el criterio preferible con la anterior Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones era que en aplicacin de los principios comnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse vlidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelacin. Las Directrices de los Lineamientos sobre Conflictos de Interes de la IBA han sido tomados por el OSCE para ayudarse sobre ciertas circuntancias que involucran el deber de revelacin, un ejemplo de ello es la Resolucin N426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009.X. RECOMENDACIONES Consideramos que la regulacin del Cdigo de tica, debe manejar supuestos de sancin especficos, que permitan establecer responsabilidad respecto de aquellas situaciones que no se encuentran dentro de los mrgenes de causales de recusacin de rbitros en estricto. El deber de revelacin debe ser una obligacin moral de carcter constante de los rbitros, con la finalidad que no sean las partes las que requieran precisiones o alcances en relacin a determinados hechos que consideren pueden vulnerar la imparcialidad de sus rbitros. Es recomendable acoger los Lineamientos de Conflictos de Inters dentro del futuro Cdigo de tica. Resulta adecuado, tomar en cuenta lo dispuesto por las reglas de la International Bar Association, en aquellos extremos en los cuales no exista afectacin del ordenamiento nacional.XI. BIBLIOGRAFA Jos Mara ALONSO. La independencia e imparcialidad de los rbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N

2,EditorialGrijley, Lima, 2006, p.99.

Joao BOSCO y Mara Claudia DE ASSIS. La obligacin de revelacin: esta matizada por aspectos culturales o

existe un verdadero estndar universal? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando

14DE TRAGZENIES Fernando. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N 1, 2006, p.173-17416

MANTILLA(Coordinador) Legis Editores, Colombia, 2007, p.260.

Antonio Marta, LORCA. La garanta de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los rbitros.

Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, Espaa, 2010, p.54.

Resolucin N 275-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 02 de julio de 2004.

De Tragzenies Fernando. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N 1, 2006, p.173-174

Mario Castillo, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de Arbitraje,

Editorial Palestra, Lima, p.158.

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