corrupcion de funcionarios

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HesbertBENAVENTE CHORRES

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  • GACETA

    & procesal penal

    Delitos de corrupcin de funcionarios

    Leonardo CALDERN VALVERDE

    Hesbert BENAVENTE CHORRES

  • Presentacin

    la corrupcin de funcionarios es uno de los grupos de delitos que ma-yor menoscabo produce a la institucionalidad y al funcionamiento de la administracin estatal.

    sea que el delito refleje el trastocamiento o la pobreza de valores de nuestras autoridades, se configure como un abuso o prevalimiento del poder pblico u ocasione, adems, perjuicios econmicos al patrimo-nio estatal, su comisin incrementa la desconfianza de la colectividad en las instituciones, debilitando el sistema democrtico al deslegitimi-zndolo; en especial, en contextos como el nuestro en los que la corrupcin se percibe como un mal generalizado del sistema estatal y la sensacin de impunidad es patente.

    desde la perspectiva del derecho Penal, los delitos de corrupcin de funcionarios se han tipificado, de lege lata, como delitos contra la administracin Pblica, sin embargo, este es como seala la doctrina mayoritaria un inters jurdico genrico, cuya enunciacin es insufi-ciente para comprender acabadamente los tipos penales especficos. as sucede en cuatro de los delitos paradigmticos pertenecientes a este mbito de la criminalidad: la colusin, el peculado, la malversacin y el cohecho.

    a la vez, la configuracin de estos delitos suele asociarse al quebran-tamiento de deberes especiales inherentes al cargo o al estatus funcio-narial, lo que genera una interesante problemtica referida a las reglas especiales de autora y participacin, generada ante la intervencin delictiva, en un mismo hecho punible, de funcionarios (intranei) y par-ticulares (extranei).

  • 6Presentacin

    en este terreno, por ejemplo, la doctrina mayoritaria suele dar mayor preponderancia a la infraccin de deberes que al criterio sealado en los artculos 23, 24 y 25 del cdigo Penal de la relevancia del aporte objetivo al hecho; y sostiene la tesis de la unidad del ttulo de la impu-tacin (resistida por la jurisprudencia dominante, al menos, en los de-litos especiales impropios).

    tanto uno como otro tpico forman parte del cuerpo de esta valiosa obra. en ella los autores estudian, respectivamente, las normas gene-rales y especficas que regulan los delitos de corrupcin de funciona-rios perpetrados en perjuicio de la administracin Pblica.

    el dr. hesbert benavente chorres analiza, entre otras, cuestiones como el concepto penal de funcionario (lmite objetivo de la autora), los intereses jurdicos en juego y los ya mencionados problemas de autora y participacin delictiva.

    a su turno, el dr. leonardo caldern Valverde aborda los tipos pe-nales por antonomasia relacionados a la corrupcin de funcionarios, examinando los delitos de colusin (simple y agravada), peculado (doloso, culposo y sus agravantes), malversacin de fondos (bsica y agravada) y cohecho (pasivo propio e impropio), precisando en cada caso sus elementos y particularidades tpicas, as como sus formas de realizacin.

    el editor

  • CAPTULO PRIMERO

    Teora del delito

  • 9Teora del delito

    1. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DELITO

    No se puede trabajar la parte general de los delitos contra la administracin pblica sin efectuar una breve referencia a la teora del delito, la cual consti-tuye nuestra herramienta metodolgica a la hora de pasar revista a las cues-tiones dogmticas que rodean los citados ilcitos penales.

    En esa inteligencia, es de amplio conocimiento, que el delito[1] y la pena, jun-to con el binomio peligrosidad / medida de seguridad, constituyen los obje-tos centrales del Derecho Penal.

    La primera aproximacin al delito y a las normas penales es una aproxima-cin lgica y sistemtica, que parte de la ley positiva como un dogma, al menos provisional. El estudio lgico y hermenutico de los preceptos pena-les, la deduccin del principio y la elaboracin de sistemas es la respuesta de los juristas al deseo de aplicacin de un Derecho Penal con criterios se-guros e igualitarios; es por tanto, tambin, un medio de garanta de los de-rechos de los ciudadanos frente a la aplicacin de la ley penal por los jue-ces y tribunales.

    En ese sentido, ha sido la dogmtica jurdico-penal[2] la que, a travs de la teo-ra del delito, ha realizado una serie de abstracciones de los tipos concretos

    [1] En cuanto al concepto de delito, el mismo debe contener necesariamente el aspecto de desvaloracin jurdica de la conducta, lo que permite considerar al delito como acto desvalorado o injusto y no meramente como un acto de desobediencia; es decir, el comportamiento prohibido integra un desvalor material. La doble dimensin de la norma jurdica penal est demandando una determinada construccin del injusto penal como suma o integracin de desvalor de accin y desvalor de resultado. (Cfr. GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado democrtico. Universidad de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, 1996, p. 23).

    [2] Para Roxin, la dogmtica jurdico-penal es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin, ela-boracin y desarrollo de las disposiciones legales u opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho penal (Cfr. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 192). Por su parte, Cerezo Mir apunta que la dogmtica del Derecho Penal tiene la tarea de conocer el sentido de los

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    Hesbert Benavente Chorres

    de la parte especial, abarcando los presupuestos generales del hecho puni-ble. Como indica Arroyo Zapatero, el resultado ms relevante de la dogmti-ca penal es el conjunto de criterios, principios y conceptos que constituyen la teora del delito, que se trata de una teora general vlida para interpretar y aplicar al caso concreto cualquier figura del delito[3].

    En efecto, la manifestacin ms caracterstica de la dogmtica del Derecho Penal es la denominada teora general del delito o teora del hecho punible, mbito en el que la dogmtica del Derecho Penal alcanza las cotas ms eleva-das de abstraccin, estudio y desarrollo. Como indica De la Cuesta Aguado[4], la teora general del delito comprende, explica y sistematiza los presupuestos generales y elementos que han de concurrir en una conducta para que pueda ser calificada como delito y sancionada con una pena.

    Contina diciendo la citada profesora espaola que los presupuestos gene-rales y elementos esenciales del concepto de delito, generalmente, no apa-recen explicitados en las leyes penales, sino que el intrprete ha de extraer-los de los distintos tipos penales (homicidio, robo, fraude, etc.) que se con-tienen en aquellas y que se estudian en la parte especial del Derecho Penal. Cada delito tiene una serie de caractersticas propias que le diferencian de los dems, pero contiene tambin una serie de elementos, principios o es-tructuras comunes a todos ellos o a grandes grupos de delitos. La definicin y estudio de estos elementos comunes corresponde a la teora general del delito, que se estudia en la parte general del Derecho Penal[5].

    Al respecto, Hassemer apunta que la teora general del delito despliega su eficacia en un nivel de abstraccin medio entre la ley y el caso, proyectando

    preceptos jurdico-penales positivos y desenvolver su contenido de modo sistemtico; es decir, se ocupa de la interpretacin del Derecho Penal positivo, emplendose el trmino interpretacin en su sentido ms amplio, esto es, que permita la elaboracin del sistema (Cfr. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General, 5a. edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 61 y ss). Esta vinculacin entre el Derecho Penal y el Derecho positivo es resaltado por Romeo Casabona, al precisar que este ltimo es el objeto de estudio natural del primero (Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Dogmtica penal, poltica criminal y Criminologa en evolucin. Centro de Estudios Criminolgicos, La Laguna, 1997, p. 9). De igual forma Bricola para quien la teora del delito debe tener como objetivo exclusivo el Derecho positivo, pero no como un dato definitivo, sino como algo que puede ser cambiado y a cuya modificacin estructural debe cooperar el jurista sin que ello exceda los lmites de su competencia (Cfr. BRICOLA, Franco. Teoria generale del reato. En: Novissimo Digesto, Tomo XIX, Torino, 1974, p. 12).

    [3] PRIETO SANCHS, Lus et l. Introduccin al Derecho. Universidad de Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, 1996, p. 189.

    [4] DE LA CUESTA AGUADO, Paz. M. Tipicidad e imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Buenos Aires, 1995, p. 20.

    [5] Ibdem, pp. 20-21.

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    Teora del delito

    la ley sobre la realidad, ponindola en contacto con el caso y regulando es-ta comunicacin[6].

    En ese orden de ideas, Carlos Daza[7] define la teora del delito como el ins-trumento conceptual, mediante el cual se determina si el hecho que se juz-ga es el presupuesto de la consecuencia jurdico-penal previsto en la ley; as, para el jurista mexicano, la teora del delito se encarga de estudiar las carac-tersticas o elementos comunes de todo hecho que pueda ser considerado como delito. Esta definicin considera que la teora del delito est compues-ta por elementos, los cuales deben ser comunes a todos los delitos, radican-do en esta afirmacin el punto medular, por lo que resulta necesario estu-diar la evolucin sistemtica de la estructura del delito, pues depende de la doctrina a que se est afiliado, para saber si se trata de dos, tres, cuatro, cin-co, seis o de siete elementos que conforman el ilcito.

    En esa inteligencia, la teora del delito pretende contestar la pregunta de qu es el delito a travs de la identificacin, conceptualizacin y sistematiza-cin de aquellos elementos que pueden considerarse comunes a todo deli-to y que deben reunirse para la aplicacin de las consecuencias jurdico-pe-nales que establece la ley. Es decir, y como apunta Morales Brand,[8] es una elaboracin sistemtica de las caractersticas generales que la norma le atri-buye al delito.

    Para Muoz Conde, la teora del delito es un sistema de hiptesis que expo-nen, a partir de una determinada tendencia dogmtica, cules son los ele-mentos que hacen posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico-penal a una accin humana[9].

    Al respecto, Zaffaroni precisa lo siguiente: Para que el juzgador verifique si se halla en presencia de un delito, debe responder a varias preguntas. La teora del delito (que responde qu es el delito? en general) pone en orden esas preguntas dentro de un sistema, en el que cada respuesta es un con-cepto terico que inevitablemente cumple una funcin poltica (aporta a la contencin del poder punitivo) como parte de la general funcin poltica de

    [6] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Editorial Bosch, Barcelona 1984, p. 253.[7] DAZA GMEZ, Carlos. Teora general del delito. Sistema finalista y funcionalista. 1a reimpresin de la

    5a edicin, Flores editor, Mxico, 2009, pp. 29-30.[8] MORALES BRAND, Jos Luis Eloy. Derecho Penal, 4a. edicin, Universidad Autnoma de San Luis Potos,

    Mxico, 2009, p. 109.[9] MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Editorial Tirant lo

    Blanch, Valencia, 2002, p. 203.

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    Hesbert Benavente Chorres

    reduccin y contencin de todo el sistema. La teora del delito est destina-da a operar como un sistema inteligencia de filtros para contener racional-mente las pulsiones del poder punitivo. Por tal razn, el anlisis (teora) del delito debe ser estratificado, o sea, que debe avanzar por pasos[10].

    Sin embargo, hay que tener presente la advertencia de Engisch[11] en torno a la existencia de una equivalencia de construcciones dogmticas; es decir, que pueden justificarse diferentes localizaciones sistemticas; por lo que, y ello lo ahondaremos en los puntos siguientes del presente captulo, el abo-gado deber tener en cuenta la existencia de una serie de escuelas o co-rrientes que tratan de impregnar su sello personal en torno a los elementos del delito, ya sea partiendo del ontologismo o del normativismo.

    ## RECUERDA La teora del delito es un sistema de hiptesis que exponen, a partir

    de una determinada tendencia dogmtica, cules son los elementos que hacen posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico-penal a una accin humana.

    Por otro lado, la teora del delito presenta las siguientes caractersticas:[12]

    (1) Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos.

    (2) Son hiptesis, pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse solo indirectamente, a travs de sus consecuencias.

    (3) Posee tendencias dogmticas al ser parte de una ciencia social. No exis-te unidad respecto de la postura con que debe abordarse el fenmeno del delito, por lo que existe ms de un sistema que trata de explicarlo.

    (4) Consecuencia jurdico-penal: el objeto de estudio de la teora del delito es todo aquello que da lugar a la aplicacin de una pena o medida de seguridad.

    [10] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructura bsica del Derecho Penal. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 57.[11] ENGISCH, Karl. Sentido y alcance de la sistemtica jurdica. En: Anuario de Filosofa del Derecho, N 3,

    Madrid, 1986, p. 8.[12] Para mayores detalles, vase: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4a reim-

    presin de la 2a edicin, Editorial Crdenas, Mxico, 1998, p. 18. BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teora del delito. Juricentro, San Jos, 1985, p. 143.

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    Teora del delito

    Ahora bien, la importancia de la teora del delito radica en ser un instrumen-to conceptual que aporta al profesional en el Derecho las construcciones de solucin tericas de las principales cuestiones dogmticas-sistemticas que permitirn una mejora en la calidad de trabajo, as como una correcta fun-damentacin de sus posiciones.

    Al respecto, Jimnez de Asa, a inicios del Siglo XX, precisaba lo siguiente: Todos estos problemas de tcnicas que voy a plantear no son un tiquis mi-quis jurdico, es decir, que no son abstruseras tudescas, como crey Enri-co Ferri cuando hablaba, irreverentemente, de que en Alemania los tratadis-tas complican y oscurecen los temas que abordan. Al contrario, yo creo por ejemplo que no hay asunto que interese ms al abogado prctico y al juez que el problema de la tipicidad [13].

    Si lo sealado, lo relacionamos con el operador jurdico, se refleja con ma-yor intensidad la importancia y utilidad de la teora del delito; en efecto, y recordando a Santiago Nino[14], puesto que los rganos de decisin jurdi-ca deben asumir ineludiblemente posturas axiolgicas para justificar racio-nalmente sus decisiones, es irrazonable pretender que los juristas acadmi-cos renuncien a asistirlos en tal tarea, cuando se encuentran, en varios senti-dos, en mejores condiciones para explorar tericamente problemas de fun-damentacin valorativa.

    Esta exploracin, no implica que los penalistas innoven, sino que perfeccio-nen, desarrollen equilibradamente esas dos dimensiones heredadas de los mayores: la tcnica realista problemtica, por una parte y la lgica sistem-tica cientfica, por otra[15]; y ello es la aspiracin de los acadmicos que traba-jan con la teora del delito al constituir una herramienta sistematizadora del Derecho Penal[16].

    [13] Cita tomada de: BACIGALUPO, Enrique. La teora jurdica del delito de Jimnez de Asa (o el nacimiento de la dogmtica penal de habla castellana. Estudio preliminar a la obra de: JIMNEZ DE ASA, Luis. La teora jurdica del delito, Editorial Dykinson, Madrid, 2008, p. XXVIII.

    [14] SANTIAGO NINO, Carlos. Los lmites de la responsabilidad penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 12.[15] Para mayores detalles: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo.

    Editorial Bosch, Barcelona, 1992, p. 49 y ss.[16] SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn. El conocimiento cientfico del Derecho Penal. En: Libro Homenaje

    al Dr. Marino Barbero Santos. In memriam. Volumen I, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2001, p. 673.

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    En ese sentido, la doctrina ha establecido los siguientes beneficios de la teo-ra del delito[17]:

    (1) Facilita el estudio del material jurdico.

    (2) Permite la existencia de una jurisprudencia racional objetiva e igualita-ria, contribuyendo de esta forma a la seguridad jurdica.

    (3) Profundiza en mbitos que el legislador solo ha contemplado de forma genrica o que incluso no ha previsto.

    (4) Ofrece al legislador las bases y criterios para realizar las necesarias refor-mas de la legislacin penal.

    (5) Presupone la existencia de una diferenciacin en las funciones sociales de emitir e interpretar las normas.

    En suma, a travs de la teora del delito el Derecho Penal, en concreto su dogmtica, encuentra una herramienta tendiente a dotarle de certeza, ca-pacidad reguladora y credibilidad; apuntando, adems, a mejorar su grado de eficiencia y garantismo.

    2. EL ESQUEMA DE TEORA DEL DELITO A APLICAR

    Hemos decidido estructurar la teora del delito como una escalera de cuatro peldaos; donde, cada uno de los peldaos lleva el nombre de uno de los elementos que componen el hecho punible; as:

    - El primer peldao se llama comportamiento.

    - El segundo peldao se denomina tipicidad.

    - El tercer peldao lleva como nombre antijuridicidad.

    - El cuarto peldao se titula culpabilidad.

    [17] JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho penal. Parte General. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, p. 264. SCHNEMANN, Bernd. El sistema moderno del Derecho Penal. Cuestiones Fundamentales. Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 36. PUIGPELAT MART, Francesca. Factores relevantes para la perviven-cia de la dogmtica jurdica. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. N 75, Madrid, 1990, p. 846. DE LA CUESTA AGUADO, Paz. Ob. cit., pp. 23-24.

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    Teora del delito

    Asimismo, cada peldao o escaln presenta sus propios requisitos de confi-guracin o de paso; as:

    1. La conducta requiere, por lo menos, voluntad y exteriorizacin.

    2. La tipicidad exige que se hayan configurado los elementos tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo.

    3. La antijuridicidad precisa, para poderla pasar, la ausencia de causales de justificacin.

    4. La culpabilidad, en cambio, requiere: imputabilidad o capacidad pe-nal, el conocimiento potencial de lo antijurdico del actuar, as como la exigibilidad.

    No obstante, cada escaln, a su vez, presenta obstculos o impedimentos para cruzar, que en doctrina son conocidos como las causales que excluyen el delito. As: [18]

    a. La conducta presenta como excluyentes: la fuerza fsica irresistible, los movimientos reflejos, as como, los estados de inconsciencia.

    Si no hay conducta, tampoco habr delito y mucho menos la imposicin de consecuencia jurdico-penal alguna.

    b. La tipicidad presenta los siguientes excluyentes: el acuerdo, la ausen-cia de algn elemento del tipo objetivo o la ausencia de algn elemen-to del tipo subjetivo, siendo el caso del error de tipo invencible el mejor ejemplo de esta ltima clase de ausencia.

    Igualmente, si hay conducta, pero no tipicidad, entonces no se podr hablar de delito alguno, ni tampoco la aplicacin de sancin penal alguna.

    c. La antijuridicidad presenta como excluyentes: la legtima defensa, el es-tado de necesidad justificante, el ejercicio legtimo de un derecho, as como, el cumplimiento de un deber.

    En ese sentido, podr haber conducta y tipicidad, pero si no hay antijuridici-dad, tampoco delito ni consecuencia penal alguna.

    d. La culpabilidad presenta como excluyentes: la inimputabilidad, que a su vez presenta a la anomala psquica, la grave alteracin de la conciencia y la minora de edad; el error de prohibicin, en especial la invencible y

    [18] Los cuales son observables en la parte inferior de cada escaln de nuestro cuadro.

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    la inexigibilidad, que a su vez est conformada por el estado de necesi-dad exculpante y el miedo insuperable.

    Si, habiendo una conducta tpica y antijurdica esto es, un injusto pero no hay culpabilidad en el sujeto es decir, no le es reprochable entonces no se configura la existencia de un delito; no obstante, es posible la aplicacin de medidas de seguridad, tal como se indicar en los prrafos siguientes.

    Por otro lado, si se logra subir los cuatro escalones entonces una puerta se abrir, la que hemos denominado pena; por la sencilla razn que la pena es una consecuencia jurdico-penal que se impone a aquella conducta tpi-ca, antijurdica y culpable, salvo que se configure alguna causal de cancela-cin de la punibilidad, aunque ello no afectara el haber adjetivado el com-portamiento como delictuoso.

    Sin embargo, si logramos ascender hasta la antijuridicidad pero no pode-mos avanzar a la culpabilidad, porque el sujeto presenta alguna anomala psquica o grave alteracin de la conciencia los cuales son supuestos de inimputabilidad y con el agregado de la peligrosidad delictual que presen-ta el inimputable, entonces se podr aplicar otra consecuencia jurdico-pe-nal diferente a la pena, esto es, la medida de seguridad.

    No hemos colocado en nuestro esquema a los atenuantes o agravantes, da-do que son temas que sern tratados dentro de las denominadas circuns-tancias modificatorias de la responsabilidad penal.

    Ahora bien, el esquema refleja el tipo de teora del delito que hemos selec-cionado en el presente estudio para efectos de la construccin de nuestro caso; y en ese sentido, consideramos que tal seleccin es respetuosa con el Derecho positivo de aquellos pases que siguen la tradicin jurdica ro-mana-germnica; asimismo, porque tiene consenso tanto en la comunidad acadmica como en las decisiones judiciales; y, debido al grado de conoci-miento y manejo que en torno del mismo detentamos.

    Para ello, a continuacin, explicaremos, en forma sucinta, cada uno de los elementos que configuran, materialmente, al hecho punible.

    2.1. Comportamiento

    El afirmar que el Derecho Penal es un derecho de actos significa que la reac-cin punitiva tiene como referencia inicial la accin humana. Esto es el he-cho que se describe en el tipo legal; que es objeto del ilcito penal y, en fin,

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    Teora del delito

    que sirve de base a la afirmacin de la culpabilidad del autor. De esta ma-nera, resulta necesario determinar los factores que hacen de un comporta-miento humano una accin penalmente relevante. La constatacin del he-cho que la accin es el punto de referencia inicial de la nocin de la infrac-cin, no constituye sino el primer paso de su elaboracin.

    Ahora bien, en el esquema causalista se dio un concepto causal de la accin entendida, segn Liszt, como la realizacin de una mutacin en el mundo exterior atribuible a una voluntad humana. A esta mutacin se le denomina resultado. Su realizacin es atribuible a la voluntad humana cuando resulta de un movimiento corporal de un hombre, querido o, lo que es lo mismo, ar-bitrario. De este modo, el concepto de accin se divide en dos partes: de un lado el movimiento corporal y del otro el resultado, ambos unidos por la re-lacin causa y efecto. El movimiento corporal arbitrario se realiza mediante representaciones, mediante la contraccin muscular resultante de la inerva-cin de los nervios motores; siendo el caso que, el contenido de esa volun-tad, esto es, lo que pretende el sujeto, es un tema que se discute, en el es-quema causal, a nivel de culpabilidad.

    La crtica que se le ha levantado a la teora causal de la accin es que la mis-ma no corresponde con la esencia de la conducta. El actuar humano no es una simple causacin de resultados, sino la construccin de la realidad. El contenido de la voluntad desempea en ella un rol decisivo, de modo que no es posible que se le deje de considerar en el concepto de conducta.

    Por otro lado, tenemos la teora finalista de la accin, donde parta de la pre-misa que el Derecho Penal est vinculado al plano de la realidad por una es-tructura lgico-real, que le impona un concepto de accin del que no po-da escindir la finalidad, sin que con ello quedara reducida un mero proce-so causal. Segn Welzel la direccin final de una accin se cumple en dos fa-ses. La primera, que se desarrolla en la esfera del pensamiento comprende tanto la seleccin, por parte del autor, del fin que quiere alcanzar; asimismo, la eleccin de los medios de accin necesarios para realizar dicho objetivo y el clculo de los efectos concomitantes o accesorios que estn vinculados a los factores causales considerados junto al logro del fin. La segunda eta-pa, que se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que el agente, des-pus de haber cumplido con las operaciones antes sealadas, pone en mo-vimiento, de acuerdo a un plan, los medios de accin elegidos con anterio-ridad, cuyo resultado es el fin y los efectos concomitantes.

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    Sin embargo, causan dificultades a la teora final de la accin las formas de comportamiento que justamente parecen carecer de una finalidad, pero sin que se les pueda negar relevancia. De esa forma, en los tipos culposos, a la conducta le corresponde una finalidad, no con respecto a un resultado ju-rdico-penalmente relevante, pues con relacin al resultado relevante acae-cido solo puede hablarse de una ausencia o de la ejecucin defectuosa de una direccin (evitacin de la finalidad). As sucede en las conductas desa-rrolladas automatizadamente; en las descargas afectivas se puede adems hablar tambin, a lo sumo, de una finalidad inconsciente. Finalmente, la teo-ra final de la accin por lo general no toma en cuenta los impulsos incons-cientes de las conductas[19].

    Asimismo, tenemos la denominada teora de la accin social, el criterio co-mn que permite elaborar un concepto nico de accin, comprensivo del hacer y del omitir, es el carcter socialmente relevante del comportamien-to humano. Segn ellos, su tesis constituye una solucin intermedia entre los criterios ontolgicos y los normativos puros. Por comportamiento se en-tiende cada respuesta del hombre a las exigencias del mundo circundante, conocidas o cognoscibles, mediante la realizacin de una de las posibilida-des de accin, que de acuerdo a su libertad, se encuentran a su disposicin.

    La teora de la accin social no es suficiente para establecer un concepto in-dependiente de accin. El carcter social de la accin implica que debe tras-cender al plano interactivo social; pero la conflictividad jurdica lesivi-dad de la accin no es un dato necesario de esta, sino un requisito para que esa accin sea tpica, con lo que no puede establecer pretpicamente, debe tener referencia normativa o valorativa.

    A partir de 1960 se intent construir un concepto de accin abarcativo de la omisin, pero tomando como modelo la estructura de ella. Si hasta enton-ces se conceba a la omisin como una variable de la accin, estos ensayos trataron de invertir la situacin, es decir tratar la accin como una variable de la omisin[20].

    Lo comn entre los autores que formularon este concepto entre ellos Jakobs era caracterizar a la accin sobre la base de la evitabilidad: la accin en

    [19] EBERT, Udo. Derecho penal. Parte General. Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo, Hidalgo, 2005, p. 31.[20] SIERRA, Hugo Mario y CNTARO, Alejandro Salvador. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.

    Universidad Nacional del Sur, Baha Blanca (Argentina), 2005, pp. 155-156.

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    Teora del delito

    Derecho Penal era la evitable no evitacin en posicin de garante. La posi-cin de garante que se elabor para la omisin, con el fin de eludir la am-plitud prohibitiva resultante de que cualquier no evitacin pudiese ser tpi-ca se generaliza y extiende tambin a la actividad.

    Roxin postula un concepto de accin pretpico, al que denomin concep-to personal de la accin, y lo defini como lo que se produce por un hom-bre como centro de accin anmico-espiritual, o ms brevemente, como ex-teriorizacin de la personalidad que tendra una base prejurdica penal. No obstante, Roxin admita que era imposible, en algunos casos, sostener un concepto de accin completamente neutral frente al tipo, particularmente en las omisiones.

    Para Zaffaroni, el concepto de accin es jurdico, es decir que debe cons-truirse por el Derecho Penal; el procedimiento constructivo es la abstrac-cin desde la realidad de la conducta, que no impone ningn concepto si-no que limita a la construccin del concepto no se puede abstraer lo que no existe; la base legal no debe derivarse de los tipos penales sino de la Constitucin y del Derecho internacional, el concepto debe elaborarse te-leolgicamente, conforme al objetivo reductor y conteniente de todo el sa-ber jurdico-penal.

    ConCepto de ConduCta

    Causalidad Finalidad Socialmenterelevante EvitabilidadManifestacin de la

    personalidadAbstraccin

    jurdica

    Al respecto, nosotros entendemos que el comportamiento es significado; expresin de sentido; aportacin comunicativa. No obstante, es descripti-vo y no adscriptivo (como lo es el tipo), pero, cumple diversas funciones po-lticos-criminales, ej. describe la conducta valorada del sujeto, sin embar-go, no juzga todava ese valor (como tpica, antijurdica o culpable): solo valoro que es una conducta o, contrario sensu, valoro que aquello no es conducta[21].

    [21] El concepto de comportamiento pretende tener un significado normativo-social (en lo que respecta a la faceta social de la conducta, no parto de la teora de Jescheck). Normativo porque cumple funciones en el sistema del Derecho Penal; por un lado, una funcin negativa (Silva Snchez: excluir determinados procesos humanos que no renen los requisitos mnimos para ser objeto de normacin penal) y, por el otro lado, una funcin positiva (Mir Puig: constituir la base sustancial mnima, en la cual se puedan asentar las dems categoras del delito y sus modalidades). Sin embargo, para el logro de sus funciones, especficamente la negativa, debe ser valorativa, es decir, no puede solo reducrselo a una esfera meramente social incluso ntica (en contra Velsquez). Finalmente, opino que es conjugable un concepto de comportamiento valorativo con una base so-cial (comunicacin) bajo un contexto poltico criminal; es decir, descripciones y/o valoraciones de un hecho que no constituye una conducta jurdico-penal afecta varios principios polticos criminales ej. legalidad (funcin de

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    Ahora bien, a pesar de las diferentes posiciones en torno al concepto de conducta, hay cierto consenso en admitir que la misma tiene como misin la de excluir, desde un principio, determinados acontecimientos en el mbi-to de lo punible. Segn ello, para el mbito restante se plantea la cuestin acerca de los elementos esenciales de la conducta.

    En esa inteligencia, identificamos condiciones mnimas para estar presente ante un comportamiento humano, que a su vez, sirva de base y enlace para los dems juicios de valor, como son la tipicidad, antijuridicidad y culpabili-dad, para afirmar la existencia de un hecho delictuoso.

    En primer lugar, el agente debe ser una persona humana, particularmente los fenmenos naturales no tienen importancia jurdico-penal. Otro tema es la responsabilidad de las personas jurdicas o morales, sin embargo, el mis-mo no es tema del presente estudio.

    En segundo lugar, no es objeto de valoracin jurdico-penal lo que no se exterioriza en la realidad. De ah que sean irrelevantes los planes, las inten-ciones y los nimos si no han tomado forma en un comportamiento externo.

    En tercer lugar, no hay comportamiento si no est presente la voluntad; es decir, el control, dominio o direccin de nuestros actos. As, la mayora de excluyentes de la conducta descansa en la ausencia o falta de voluntad. As tenemos:

    (1) Fuerza fsica irresistible.- Es aquella fuerza material que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse o dejarse de mover; es decir, aquella energa, proveniente de la naturaleza o de un tercero, que es de tal magnitud que la persona que la recibe no puede resistirlo, vencien-do su voluntad y perdiendo la capacidad de controlar sus movimientos.

    EJEMPLO

    Se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra producindole la muerte; en este caso, el sujeto que resbal actu con fuerza fsica irresisti-ble el movimiento ssmico por lo que no hay accin.

    motivacin y/o determinacin), merecimiento y necesidad de pena, especficamente en lo que respecta a la prevencin (general y especial) y de culpabilidad.

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    Como se aprecia, la fuerza fsica irresistible es el supuesto en que el huma-no est sometido a una fuerza que le impide por completo moverse confor-me a su voluntad.

    (2) Movimientos reflejos.- Son reflejos condicionados que no constituyen conducta, ya que dichos movimientos no son controlados o producidos por la voluntad de la persona. El estmulo del mundo exterior es perci-bido por los centros sensores que los transmiten, sin intervencin de la voluntad, directamente a los centros motores.

    EJEMPLO

    Un sujeto efecta un movimiento brusco al tocar una conduccin elctrica, producto de lo cual hiere a otra persona.

    Se caracteriza, por tanto, por un estmulo sensorial que es transformado en movimiento sin intervencin de la conciencia o de la voluntad[22].

    (3) Estados de inconsciencia o situaciones ajenas a lo patolgico (sue-o, sonambulismo, hipnotismo).- Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la accin no es plenamente consciente de sus actos.

    EJEMPLO

    A, bajo un estado de sonambulismo, tropieza con un florero muy costoso y de propiedad de B. Al respecto, no se puede hablar de conducta, ni mucho me-nos de ilcito penal, dado que A no tena control consciente sobre sus actos.

    La nota comn de estos supuestos de involuntariedad es que eliminan la conducta, y al no existir la base sustantiva con que adjetivizar, tampoco se podr afirmar la presencia de un ilcito penal, y menos an la aplicacin de consecuencias jurdico-penales.

    ConduCtaelementos configuradores excluyentes

    - Persona humana- Voluntad- Exteriorizacin

    - Fuerza fsica irresistible- Movimientos reflejos- Estados de inconsciencia

    [22] Sin embargo, no son siempre fciles de delimitar a los movimientos reflejos, al menos como con las conductas finales breves y las reacciones de miedo, por ejemplo, en el caso del trfico rodado. En ellas no est eliminada la voluntad como en el reflejo sino que es formada tan rpidamente con base en una sensacin y transfor-mada en una reaccin, que no queda tiempo para la formacin de un contramotivo.

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    2.2. Tipicidad

    El primer adjetivo de la conducta delictiva es la tipicidad. Afirmada una con-ducta, lo primero que cabe preguntarse es si est prohibida con relevancia penal; es decir, como posible delito. En ese sentido, aqu se debe comentar lo referente al tipo penal, as como al juicio de tipicidad.

    As, en primer lugar, el ilcito penal solo puede estar establecido por una ley principio de legalidad. En consecuencia, las formas de ilcito punible se describen en la ley. Dichas descripciones legales se denominan tipos pena-les. Cada tipo penal constituye una particular forma de ilcito punible. Para Muoz Conde, el tipo es la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal[23].

    El tipo es una figura que crea el legislador para realizar una valoracin de de-terminada conducta delictiva; es una descripcin abstracta de la conducta prohibida. Es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de las conductas humanas penalmente relevantes[24].

    En ese sentido, el tipo penal cumple con las siguientes funciones:

    - Funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmen-te relevantes. A travs del tipo el legislador escoge cules acciones se-rn prohibidas por el Derecho Penal.

    - Funcin de garanta, pues da seguridad a los ciudadanos que solo los comportamientos subsumibles en el tipo pueden ser sancionados pe-nalmente. El tipo contiene todos los presupuestos que condicionan la aplicacin de la pena, por eso se lo denomina tipo garanta.

    - Funcin motivadora general, pues al sealar a los ciudadanos cules son las conductas prohibidas y que, por tanto, pueden ser alcanzadas por la conminacin penal, procura que ellos se abstengan de realizar di-chas conductas.

    Ahora bien, las leyes formulan tipos segn diferentes tcnicas de pro-hibicin, lo que da lugar a distintas estructuras tpicas fundamentales. Al

    [23] MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Editorial Temis, Bogot, 1990, p. 40.[24] A diferencia del comportamiento, el tipo constituye un concepto fundamental del sistema cuyo fin es establecer

    el hecho tpico: el carcter de conducta y el contenido de sentido necesario para imputar una realizacin tpica concreta (al respecto, se habla del carcter interpretativo del tipo). Por el otro lado, las funciones sealadas para el tipo, reposan en principios poltico-criminales.

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    respecto, Zaffaroni, precisa lo siguiente: La sealizacin de los pragmas conflictivos y del consiguiente campo de prohibicin de la conducta puede llevarse a cabo mediante la individualizacin de la conducta (a) atendiendo al fin propuesto por el agente, en cuyo caso resulta un tipo doloso; (b) pue-de optarse por sealar la accin prohibida atendiendo a que esta se realiza de un modo defectuoso en cuanto al deber de cuidado que el agente de-ba observar, de lo que resulta un tipo culposo; (c) puede sealarse el prag-ma con la conducta prohibida dando lugar a un tipo activo; o bien (d) pue-de sealarse el pragma con la conducta debida y, por tanto, establecer co-mo prohibida otra diferente de esta, por lo que resulta un tipo omisivo [25].

    tIpoS

    dolosos

    Culposos

    activos (describe la conducta prohibida)

    omisivos (describe la conducta debida)

    activos

    omisivos

    14243

    123

    123

    Por otro lado, el juicio de tipicidad es la tarea que realiza el juez para estable-cer si la conducta particular y concreta se adecua al tipo. Para ello se compa-ra dicha conducta con la individualizacin tpica. La subsuncin es el resul-tado positivo del juicio de tipicidad o juicio de adecuacin.

    En esa inteligencia, luego de comprobado que en el caso hay un compor-tamiento humano, pasamos al siguiente nivel: la tipicidad, la cual es la ade-cuacin o subsuncin de una conducta en el marco de lo descrito en una ley. La comprobacin de la tipicidad indica que existe una correspondencia exacta entre lo que el agente ha realizado y aquello que se encuentra des-crito en la ley.

    La tipicidad, entonces es la caracterstica de la conducta de adecuarse en forma perfecta a la descripcin de la conducta prohibida. En este nivel se trata de establecer una relacin entre el supuesto de hecho (tpico) y la nor-ma (imperativa) que define el deber esencial cuya infraccin consiste en el corazn del delito, ya sea de accin u omisin.

    Por otro lado, en cuanto a la estructura del tipo penal, cabe sealar que el concepto o teora del tipo fue enunciada primeramente por Ernst von Beling

    [25] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructura, Ob. cit., p. 78.

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    en 1906 y estaba concebido en forma objetiva, es decir, abarcando solamen-te la exterioridad de la conducta; prescinda de todo lo interno o subjetivo.

    Posteriormente, encontramos la concepcin compleja del tipo penal, la cual aparece con los trabajos de von Weber en 1929 y 1935 y A. Graff zu Dohna en 1936, consistiendo en la ubicacin del dolo en el tipo. Se lleg a esta con-clusin al advertirse que el tipo objetivo era insuficiente tanto para explicar la tentativa como para resolver la limitacin de la causalidad.

    El concepto de tipo complejo fue contemplado por Welzel quien en 1930 encuentra en el tipo no solo al aspecto objetivo sino tambin un aspecto subjetivo, integrado adems de los referidos elementos subjetivos del tipo o del injusto, representados por el dolo y la culpa; por lo que se empieza a hablar as del tipo objetivo y del tipo subjetivo, que se integran ambos en el tipo penal.

    En la actualidad, se mantiene esta dicotoma, aunque por fundamentos dis-tintos a la teora finalista; por ejemplo, al atender las exigencias del principio de legalidad, el cual establece que el grado de tipicidad se da cuando en-cuadra, en sus aspectos internos y externos, una conducta a un correspon-diente tipo penal, en la medida que este ltimo tambin haya aprehendido la naturaleza del comportamiento, valga la insistencia, en sus esferas obje-tiva y subjetiva.

    En esa inteligencia, el tipo objetivo contiene la descripcin de un acontecer exterior, perceptible por los sentidos. El tipo subjetivo rene los elementos subjetivos que inciden en la realizacin de la conducta.

    El tipo objetivo, aunque describe exteriormente una conducta, por s mismo es insuficiente para calificar de tpica una conducta y ha de ser completado con los elementos que integran el tipo subjetivo.

    ## RECUERDA Para que una conducta sea tpica debe configurarse los elementos

    tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo.

    Ahora bien, el tipo objetivo est compuesto por los siguientes elementos:

    1. Sujeto activo.- Es la persona humana quien realiza la conducta prohibi-da descrita en la ley penal; es la indicacin del autor del comportamiento

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    tpico. En esa inteligencia, y observando la tcnica legislativa, existen tres formas para identificar al sujeto activo en los tipos penales. As, la primera forma es a travs de la frmula genrica: el que, ello denota que cualquier persona puede ser autor (en doctrina se le conoce como delitos comunes). La segunda forma es identificar aquellos tipos que, al vincularse con normas especiales, solo pueden ser realizados por suje-tos especficos, destinatarios del deber que impone la norma especial y que pueden obedecer a caractersticas naturales (la mujer como auto-ra del autoaborto) o requerimientos jurdicos (el funcionario pblico), a estos delitos se les denomina: delitos especiales. Finalmente, existen otros tipos que en su modalidad bsica pueden ser cometidos por cual-quiera, pero que en una modalidad calificada solo pueden ser cometi-dos por quienes renan la calidad personal exigida, por ejemplo, en al-gunas legislaciones el parricidio es un agravante del homicidio.

    2. Sujeto pasivo.- Es el titular del inters jurdico lesionado o puesto en peligro. Ahora bien, en algunas legislaciones como la mexicana, y para efectos procesales, se ha distinguido entre vctima y ofendido, donde este ltimo es la calidad sealada para aquellos que indirectamente se han visto afectados por la conducta tpica del sujeto activo, o bien, por razones de parentesco con la vctima y por ausencia de esta ltima, asu-men el papel de ofendido.

    3. Bien jurdico protegido.- El Derecho Penal liberal se basa en la pro-teccin de bienes jurdicos[26], por lo que se acepta la vigencia del prin-cipio nullum crimen sine injuria (todo delito debe comportar un dao u ofensa o lesin o puesta en peligro de un bien jurdico penalmente protegido).

    Sin embargo, el concepto material del bien jurdico-penal es objeto de de-bate en el seno de la doctrina[27]; no obstante, si es unsono considerar las

    [26] Histricamente se ha ubicado la teora del bien jurdico como producto del temprano liberalismo del Siglo XIX; cuando en 1834 Birbaum rebate la posicin de Feuerbach (quien junto a Kleinschrod y mucho ms tarde Loening, y sobre la base del iluminismo y del racionalismo, apegada al contrato social, indicaba que el delito es la lesin de un derecho subjetivo), al considerar al delito como lesin de un bien (consideraba a los bienes jurdicos como objetos materiales que el Estado protege, los cuales, corresponden a particulares como a la colectividad), se empez a hablar que la misin del Derecho Penal es, fundamentalmente, la proteccin de bienes jurdicos.

    [27] Ello radica en los innumerables conceptos y tendencias que han surgido en torno al bien jurdico, el cual ha transcurrido por etapas (segn Hormazabal de una determinada concepcin del poder poltico). As una pri-mera etapa desde BIRBAUM hasta HONIG: BIRNBAUM (el bien jurdico son objetos materiales que el Estado protege), Binding (el bien jurdico es una creacin del Derecho, el cual elige los objetos, que en opinin del legislador, merece proteccin), Liszt (los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o la sociedad, lo cual, la proteccin del Derecho lo eleva a bien jurdico), HONIG (el bien jurdico consiste en una frmula

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    funciones que ste cumple, tambin, lo debera ser, establecer su concep-to material; al respecto Caro Coria comenta lo siguiente: (...) determinar el concepto material del bien jurdico-penal es doblemente importante de cara a su funcin crtica: como descripcin y cuestionamiento del derecho vigente (sentido dogmtico, de lege lata), pero tambin como gua para la construccin del modelo penal que se desea alcanzar (sen-tido poltico-criminal de lege ferenda)(...) [28].

    Frente a este panorama, y sin entrar al terreno de la polmica, sea-lo que, el bien jurdico-penal es un valor normativo, el cual, est condi-cionado por la utilidad al individuo y los parmetros constitucionales; no obstante, por la presencia del individuo, est sujeta a las condicio-nes histricas, socioeconmicas y culturales, las cuales, constantemen-te cambian[29]. De la citada afirmacin, citamos a Roxin quien afirma lo siguiente: Los bienes jurdicos son circunstancias o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema... La concepcin del bien jurdico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es estti-ca, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales est abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento cientfico[30].

    sinttica en la que el legislador ha reconocido al fin que persigue cada una de las prescripciones penales, asi-mismo, es una sntesis categorial con la cual el pensamiento jurdico trata de captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares). Una segunda etapa, la cual consiste en el alejamiento del Derecho Penal como protector de bienes jurdicos, as tenemos la Escuela de Kiel (Dahm y Schaffstein), la cual, proclam la pretensin de garanta del deber jurdico y la conviccin. Finalmente, una tercera etapa, la cual presenta, como nota caracterstica, la diversidad de conceptos sobre el bien jurdico (fundamento constitucionalista, sociolgico, personalista, poltico-criminal liberal), as como, su papel como lmite al ius puniendi y entre otras funciones, adems, de aquellas concepciones que reconfigura la misin del Derecho Penal; en la primera lnea estn las definiciones de Mayer, Weber, Welzel, Roxin, Sax, Rudolphi, Hassemer, Marx, Bricola, Angioni, Musco, Pulitano, Fiandaca, Hormazbal Malare, Muoz Conde, Mir Puig, Octavio Toledo, Gmez Bentez, Escriv Gregori, Gonzles Rus, entre otros; en la segunda lnea estn los planteamientos de Jakobs (la mi-sin del Derecho Penal es la vigencia efectiva de la norma) y Amelung (indica que, quien toma como punto de orientacin el principio de proteccin de bienes jurdicos no puede legitimar las normas por s mismas, ni la imposicin de penas por su puro y simple quebrantamiento, sino que tiene, por el contrario demostrar, las consecuencias indeseadas que estn detrs del quebrantamiento de la norma).

    [28] CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la moderna teora del bien jurdico-penal en espaa y el rechazo del fun-cionalismo sistmico de Jakobs. En: Revista Themis, No. 35, Lima, 1997, p. 139. El citado autor peruano define al bien jurdico-penal como expresin del merecimiento y necesidad de pena.

    [29] Estos factores permiten precisar la mutabilidad del bien jurdico, la cual, permite la tipificacin de determinadas conductas y despenalizacin de otras, segn un determinado contexto histrico, social, econmico y cultural (valoracin jurdico-penal que puede cambiar, si vara dicho contexto). Por ejemplo, en el Per, en el Cdigo Penal derogado de 1924 se penaba el delito de ria, duelo, adulterio y la piratera, los cuales, en el Cdigo Penal vigente de 1991 han sido destipificados.

    [30] ROXIN, Claus. Derecho penal, Ob. cit., pp. 56-58.

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    El bien jurdico tiene como finalidad limitar la funcin punitiva del Esta-do, es decir, el Derecho Penal interviene cuando media una daosidad social (con referencia al individuo y en los parmetros constitucionales) y, teniendo en cuenta, por un lado, la fragmentariedad y subsidiariedad de esta rama jurdica, y por el otro lado, el merecimiento y la necesidad de pena. Frente a estos lineamientos el legislador apreciar si tipifica o no la conducta (si lo realiza, es porque la conducta ha afectado, ya no un bien jurdico sino, un bien jurdico-penal). Por fragmentario se entien-de que el Derecho Penal no interviene contra toda conducta que vul-nere bienes jurdicos, sino se limita a castigar las conductas ms graves contra los bienes jurdicos ms importantes. Por subsidiario se entien-de que el Derecho Penal intervendr no solo por la aparicin de con-ductas socialmente daosas, sino, porque no existen o han fracasado o resultan insuficientes otros medios para hacerles frente (es lo que per-mite denominar al Derecho Penal como la ltima ratio legis). Asimismo, el merecimiento y la necesidad de pena sern analizadas ms adelan-te. Finalmente, el bien jurdico penal puede ser individual y supraindivi-dual o colectivo, no obstante, este ltimo debe tener referencia al desa-rrollo personal del individuo o el inters humano; al respecto, Caro Co-ria comenta lo siguiente: Los bienes jurdicos colectivos tienen autono-ma frente a los individuales y su titularidad pertenece a toda la ciudadana por igual. Estos son complementarios de los bienes individuales en la me-dida que constituyen condiciones esenciales para su adecuado funciona-miento (...). La tutela de dichos bienes debe operar en relacin a su propio contenido, sin necesidad de referencias implcitas o explcitas a los bienes individuales, y recurriendo solo a tipos de lesin o de peligro concreto [31].

    4. Conducta tpica.- Como ya se explic en el apartado anterior del pre-sente captulo, debe darse un comportamiento relevante para el Dere-cho Penal, es decir, sea interpretable para el juicio de tipicidad o ads-cripcin (imputacin); al respecto, Silva Snchez comenta lo siguiente: (...) un concepto de accin capaz de cumplir con las funciones atribuidas ge-neralmente a la categora. Estas son tres: funcin clasificatoria, en virtud de la cual la accin se constituye en factor comn de todos los tipos de delitos;

    [31] CARO CORIA, Dino Carlos. Sociedades de riesgo y bienes jurdicos colectivos. En: Revista Themis, N. 37, Lima, 1998, p. 206. Sin embargo, en la doctrina alemana y espaola existe una polmica sobre la validez y punicin de los bienes jurdicos colectivos, apareciendo diversas teoras como la personalista (Hassemer), monista y dualista; no obstante, opino que el bien jurdico debe girar en torno al individuo, empero, las notas caractersticas del injusto penal reprochable como de sus consecuencias jurdicas pueden separarse de un pensamiento antropocntrico y pensar, por ejemplo, en la responsabilidad penal de las personas jurdicas (en contra de este giro de pensamiento: la Escuela de Frankfurt).

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    una funcin sistemtica, de enlace, que requiere que la accin, sin ade-lantar los posteriores juicios de valor, posea un contenido material tal que dichos juicios se le aaden de modo de concreciones; y, en fin una funcin negativa o de delimitacin, mediante la cual quedan excluidos a priori aquellos procesos que en ningn caso pueden llegar a alcan-zar relevancia penal [32].

    Aparte de la funcin negativa o de delimitacin que cumple el compor-tamiento, es menester precisar que la conducta tiene relevancia penal cuando es expresin de sentido comunicativamente relevante, o como dice Kindhuser: En el proceso discursivo de la comprensin comuni-cativa para coordinar acciones no hay, pues, una subjetividad atomsti-ca, ni un abandono de la individualidad a travs de una inclusin en la colectividad, sino la obtencin de la autonoma individual mediante el intercambio de perspectivas; la apreciacin del rol ajeno es necesario para el descubrimiento y constitucin de la propia identidad [33].

    Sin embargo, no es conveniente equiparar la accin con la imputacin (causacin imputable) debido que se confundira el objeto de valora-cin (aunque designe el aspecto valorativo decisivo) con el juicio de va-loracin, as como, se extendera la imputacin objetiva hasta las figu-ras de movimiento reflejo y actos de inconsciencia.[34] Asimismo, para el sentido de comunicacin de la conducta, la misma, debe ser interpre-table; es decir, en palabras de Jakobs, el plano de comunicacin debe estar basado en un esquema de interpretacin comunicativamente relevante[35].

    [32] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre los movimientos impulsivos y el concepto jurdico penal de la accin. En: Estudios de Derecho Penal. Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 13.

    [33] KINDHUSER, Urs. La fidelidad del derecho como categora de la culpabilidad. En: Revista Peruana de Derecho y Jurisprudencia Penal. N 1, Lima, 2000, p. 190. Sin embargo, discrepo del autor cuando seala que quien acta abandona instrumentalmente su mbito de libertad y lesiona la autonoma comunicativa (la infraccin de la norma lesiona la autonoma Kommunikative Autonomie de los dems) porque la conducta relevante jurdico-penal incide en la afectacin de bienes jurdicos, los cuales, no son solo derechos subjeti-vos (como piensa el autor) sino valores normativos (constitucionales) sujetos a factores histricos, socioeco-nmicos y culturales.

    [34] Sobre este punto, Silva opina que por razones de pureza analtica, entre otras, pueden aconsejar una sepa-racin del examen de las causas de ausencia de accin y de las causas de exclusin de tipicidad (Sobre los movimientos..., Ob. cit., p. 16).

    [35] Al respecto, Jakobs indica que, el esquema de interpretacin comunicativamente relevante no es un mero derivado de la relacin de causalidad y de la finalidad (...) Al contrario, esa atribucin solo se produce si el comportamiento de la persona se entiende como condicin determinante, y no solo fortuita, del curso que lleva hasta el resultado. (JAKOBS, Gnther. El concepto jurdico-penal de la accin. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 3, Lima, 1994, p. 82).

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    5. Medio empleado.- Existen tipos que individualizan conductas que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto que hay otros que solo pueden cometerse en una circunstancia determina-da. A estos ltimos se les denomina: tipos circunstanciales.

    Asimismo, cuando el delito se puede ejecutar utilizando cualquier me-dio, entonces estamos ante tipos de formulacin libre, en oposicin a los tipos de formulacin casustica en los que se requiere el empleo de un medio determinado.

    6. Resultado.- El resultado es un ineludible fenmeno fsico que acompa-a a toda conducta y que se traduce en la afectacin del bien jurdico. Sin embargo, este concepto refleja el denominado resultado material, el cual implica, un dao observable, materializado en el bien jurdico y que, al mismo tiempo, presenta una separacin espacio-temporal con la conducta; por ejemplo, en el homicidio, se puede distinguir, por un lado, la accin de matar, y por otro lado, el resultado muerte.

    Sin embargo, tambin se habla de un resultado formal, cuando sola-mente hay una puesta en peligro concreto o abstracto al bien jurdi-co penalmente protegido por ejemplo, la tentativa.

    7. Relacin de causalidad.- Desde la concepcin del delito por Franz von Liszt aparecen como caractersticas tpicas: (1) la accin, (2) el resultado, y (3) la relacin de causalidad, las cuales, per se, originan una clasifica-cin de los tipos penales[36].

    En lo que respecta a la cuestin de la causalidad, se recuerda las pa-labras de Binding en que el Derecho distingue la voluntad humana como causa de todas las otras causas. El hombre causa una modifica-cin cuando desencadena un movimiento en direccin a un fin y logra aumentar la fuerza de este movimiento de manera tal que supera los obstculos que nunca faltan[37]. Sin embargo, el tema de la causalidad

    [36] Recurdese la clsica dicotoma entre delitos de resultado y delitos de mera actividad. No obstante, esta distincin es rechazada por la doctrina dominante, al considerar que en los delitos de actividad el resulta-do se produce simultneamente con la actividad; en cambio en los denominados delitos de resultado, hay una distancia espacio-temporal entre la actividad relacin de causalidad resultado. Al respecto, vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. La distincin entre delitos propios (puros) y delitos impropios de omisin (o de comisin por omisin). En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 13, Lima, 2003, pp. 58-59. Particular posicin presenta Laurenzo Copello, al afirmar que en los delitos de peligro abstracto solo hay un desvalor po-tencial de resultado; as consltese: LAURENZO COPELLO, Patricia. El resultado en Derecho Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 182.

    [37] Vase: KAUFMANN, Armin. Teora de las normas. Fundamentos de la dogmtica penal moderna. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 26.

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    ha sido objeto de comentario de importantes filsofos como Platn[38], Aristteles[39] o Santo Toms de Aquino[40]; siendo los trabajos de Stuart Mill, la primera consideracin sistemtica de la causalidad en el Dere-cho penal[41].

    En la actualidad se habla de un Principio de causalidad, dado que, la forma de conocimiento humano aplicable, como evidente e inmediata, es la estructura lgicoformal de la causalidad, la cual, puede explicar la relacin que existe entre una accin como causa y un resultado. Es de-cir, el principio segn el cual a toda causa le sigue un resultado se deno-mina principio de causalidad y a la relacin entre dicha causa y su resul-tado, relacin de causalidad. As pues para poder atribuir un resultado a una persona como consecuencia de su actuar, es preciso determinar si entre ambos accin y resultado existe relacin de causalidad desde un punto de vista natural, para a continuacin, determinar la existencia de un vehculo jurdico entre ambos[42].

    8. Imputacin objetiva.- Imputacin significa, por un lado, atribucin de un hecho al hombre y no a causas externas al mismo. En otras palabras, atribucin a la libertad y no a la mera causalidad. As era entendido el trmino Zurechnung (o imputation) en autores como Kant, Feuerbach o Berner, por no ir ms atrs. La pregunta de la imputacin sera, pues, la de si el proceso externo tiene algn sentido (solo el actuar libre lo tiene. No obstante, como se va a sealar en el ltimo apartado de esta investi-gacin, las bases filosficas por las cuales nos adherimos no provienen del idealismo kantiano; sino que, al hablar aqu de libertad lo hacemos bajo la filosofa del liberalismo poltico de Rawls). Pero en el ltimo si-glo el trmino imputacin se ha utilizado mucho ms precisamente

    [38] Como se sabe, el planteamiento de Platn giraba en torno al mundo de las ideas, y al no ignorar el problema causal, afirm que el mundo de las ideas es regido por leyes causales; esto lo demostrara a travs de las figuras silogsticas, en las que una conclusin pueda ser claramente sealada como la consecuencia de dos premisas (mayor y menor) que acten como causas.

    [39] A juicio de Aristteles, no existe una sucesin infinita de causas, sino que existe un primer principio de todo, que podra ser considerado la causa de todas las causas. Cfr. ARISTTELES. Metafsica. 10 edicin, Editorial Porra, Mxico, 1987, p. 32.

    [40] Santo Toms Aquino precis que todo lo que se encuentra en movimiento ha sido impulsado por algo y que la causalidad es un presupuesto y no un objeto de prueba; asimismo, afirm que solo Dios puede ser consi-derado como causa primaria mientras todo lo que a partir de all acaece corresponde a fenmenos causales secundarios.

    [41] John Stuart Mill, en 1843, seal que solo en forma excepcional puede afirmarse que una consecuencia es resultado de una nica causa, pues por regla general es la reunin de diversos antecedentes lo que genera efectos.

    [42] Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mara. Tipicidad e imputacin objetiva. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 108.

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    Teora del delito

    en el marco de la doctrina de la imputacin objetiva para aludir a la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tiene aquello que previamente se ha imputado, al menos en cierta medida, a la libertad.

    Expresado de otro modo, la teora de la imputacin objetiva no preten-di, ni pretende, establecer las condiciones de atribucin del hecho a un sujeto como su obra, cuanto establecer las reglas de atribucin de un sentido concreto al referido hecho[43].

    Queda entonces la cuestin del juicio de imputacin como atribucin del hecho a un sujeto como obra suya. Para los pocos defensores actua-les del referido concepto clsico de imputacin muy especialmente Hruschka, no solo la teora del comportamiento tpico sino tambin la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultado deben excluirse del mbito propio de las reglas de imputacin. Una y otra pertenecen a lo que se denomina applicatio legis ad factum, mbito propio de las reglas de conducta. De ah que sorprenda la cita que Frisch hace de aquel au-tor, cuando, segn creo, sus construcciones parten de perspectivas ra-dicalmente diferentes; en concreto, no parece que Frisch quiera renun-ciar a calificar el nexo entre conducta tpica y resultado como cuestin de imputacin objetiva. En cambio, Robles s parece sugerir, aunque se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar el plan-teamiento de Schnemann, que tambin el juicio sobre el nexo entre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas de imputacin. En este sentido, su planteamiento sera ms prximo al de Hruschka.

    Ahora bien, el juicio de imputacin, incluso desvinculado de cualquier juicio de valoracin sobre el hecho y ceido a la atribucin de este a un sujeto como obra suya, tampoco puede contemplarse solo en trminos de finalidad. Ms bien, dicho juicio precisa de la concurrencia de un conjunto de condiciones cognitivas y volitivas en el sujeto que solo pueden designarse mediante la idea de libertad. Como indica Sil-va Snchez, el concepto de injusto penalmente relevante, como pre-supuesto especfico de la imposicin de la consecuencia jurdica pena, ha de tener () un carcter ms personal que el que le atribuye la teo-ra que los finalistas denominan del injusto personal (...) en particular,

    [43] Que estas reglas de atribucin de un sentido concreto al hecho de un sujeto puedan derivarse tan solo de la finalidad del agente es algo que ni siquiera los finalistas han admitido de modo general, de modo que las propuestas que FRISCH y ROBLES hacen al respecto (sobre el entrecruzamiento de lo objetivo y lo subjetivo) tienen una amplia capacidad de suscitar consenso.

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    debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna) mnima del sujeto, sin la cual carece de sentido afirmar que este ha infringido un imperativo de conducta [44].

    En ese orden de ideas, la imputacin objetiva, se centra en las valora-ciones que se realiza al obrar de un sujeto libre; delimitado por la obser-vancia de roles, legitimados por la necesidad de posibilitar que todas las personas puedan autorrealizarse en sociedad.

    Estas ideas rectoras permiten afirmar que la imputacin objetiva no so-lamente incide en la atribucin de resultados a una conducta tpica, sino que la imputacin objetiva afecta, adems de la atribucin de re-sultados, la imputacin de riesgos creados por la conducta del sujeto, la tentativa, los delitos de peligro, la autora y participacin. Aunque, te-niendo en cuenta los objetivos de este estudio, en la presente investi-gacin nos ceiremos a las dos primeras situaciones.

    En suma, este proceso de determinacin objetiva se divide en dos par-tes: la imputacin del comportamiento (creacin de un riesgo prohi-bido) y la imputacin objetiva del resultado (realizacin del riesgo). A continuacin se van a desarrollar ambos aspectos.

    3. IMPUTACIN DEL COMPORTAMIENTO: LA CREACIN DE UN RIESGO JURDICAMENTE DESAPROBADO

    La imputacin del comportamiento determina que un comportamiento le-sivo puede imputarse al sujeto como, infraccin de su rol general de ciuda-dano, o bien de roles especiales o competencias institucionales. Como am-bas clases de roles deben, implcitamente, formar parte del contenido del determinado tipo penal a encuadrar la conducta del agente, es que, los mis-mos determinan una modalidad de delitos; as el primer tipo de rol configu-ra los denominados delitos de dominio o competencia por organizacin; en cambio, el segundo tipo de rol determina a los denominados delitos de in-fraccin de un deber o competencia por institucin.

    En este apartado, analizaremos como esta primera parte de la determina-cin objetiva se configura tanto en los delitos de dominio, as como, en los

    [44] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Normas y acciones en Derecho Penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 135-136.

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    delitos de infraccin de un deber; para luego, estudiar los institutos dog-mticos que excluyen, en ambos casos, la imputacin del comportamiento.

    (a) La creacin de un riesgo prohibido.- Como puede derivarse de la pro-pia denominacin del criterio de determinacin de la imputacin del com-portamiento, los riesgos prohibidos son aquellos que no se encuentran abarcados por el llamado riesgo permitido.

    En lo que respecta a los delitos de dominio, el riesgo prohibido constitu-ye un importante criterio de determinacin, pues no forma parte del rol de ciudadano (que forma parte, implcitamente, del contenido del tipo penal) impedir todos los riesgos de lesin, sino solamente los que exceden el ries-go socialmente permitido[45]. La concrecin del riesgo prohibido constituye un proceso de determinacin con base en normas jurdicas (en un sentido primigenio)[46], normas tcnicas y reglas de la prudencia[47].

    No obstante, para la imputacin del comportamiento en el mbito de los delitos de dominio, no basta que se haya sobrepasado el lmite de actua-cin general establecido por el ordenamiento jurdico, sino que se requie-re determinar adems la competencia del autor por este riesgo no permiti-do[48]. Esta determinacin slo puede tener lugar si se tiene en consideracin la concreta situacin de actuacin y la concreta persona del autor. La refe-rencia al autor concreto no debe entenderse, sin embargo, como una medi-da subjetiva, sino como una medida objetiva, esto es, como una persona li-bre y responsable frente al ordenamiento jurdico (ciudadano).

    [45] Sobre la legitimacin del riesgo permitido hay varias posiciones. As, por ejemplo, Feijoo considera a esta figura como resultado de un juicio de ponderacin de intereses (Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva en Derecho Penal. Editorial Grijley, Lima, 2002, p. 201 y ss.). En cambio, para Jakobs, el riesgo permi-tido depende de la configuracin de la sociedad (Cfr. JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Traduccin de Cancio Meli, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 121 y ss).

    [46] Para concordar con nuestra tesis de la normativizacin de las instituciones, se tiene que, para concretar el riesgo prohibido debe tenerse en cuenta, en primer lugar, las conductas peligrosas que el propio ordenamiento jurdico considera prohibidas. Estas conductas quedan excluidas del mbito de lo permitido debido a su peli-grosidad abstracta o concreta.

    [47] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., pp. 124 y ss.[48] El riesgo permitido comprende tanto una valoracin genrica de la conducta como una concreta, no sien-

    do posible reducir la funcin del concepto aisladamente a ninguno de los dos momentos. Cfr. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. El riesgo permitido en Derecho Penal. Ministerio de Justicia Interior, Madrid, 1995, p. 86.

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    Si se llega a demostrar que el autor ha infringido las competencias que en la situacin concreta le eran exigibles, entonces cabr una imputacin del comportamiento[49].

    (b) El principio de confianza.- Ya que el evento delictivo se presenta siempre en un contexto interactivo, la intervencin de varios sujetos en el hecho pue-de oscurecer la determinacin de los sujetos penalmente competentes. Por es-ta razn, resulta conveniente delimitar los mbitos de competencia de los di-versos intervinientes en el hecho delictivo. La competencia por el riesgo pro-hibido puede corresponderle no solo al titular del mbito de organizacin del que se deriva el riesgo prohibido (especficamente en los delitos de do-minio), sino que puede plantearse tambin frente a terceros (principio de confianza y prohibicin de regreso) o puede incluso ser atribuida a la propia vctima (mbito de responsabilidad de la vctima). Si no es posible afirmar la competencia jurdicopenal de alguna persona, entonces cabr tratar el hecho simplemente como un infortunio[50].

    En este punto, analizaremos la institucin delimitadora del principio de con-fianza en el mbito de los delitos de dominio.

    El principio de confianza adquiere una especial relevancia en sociedades or-ganizadas, en las que la divisin del trabajo libera al ciudadano competente de un control sobre las actuaciones de los dems[51].

    El fundamento de este principio parte de la idea de que los dems suje-tos son tambin responsables y puede confiarse, por tanto, en un com-portamiento adecuado a derecho por parte de los mismos[52]. Es decir, el fundamento de esta figura no se encuentra en la existencia de riesgos asu-midos por el ordenamiento jurdico y en el carcter de ltima ratio del Dere-cho Penal. En los supuestos en los que es preciso acudir al principio de con-fianza el cuidado necesario en el trfico no est relacionado con un riesgo natural, sino con el comportamiento de una persona libre y responsa-ble, por tanto, entra en juego en el fundamento de la atipicidad de la conducta el principio de autorresponsabilidad.

    [49] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte General. Ara Editores, Lima, 2003, p. 413.[50] dem, p. 421.[51] Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado, 2a. edicin,

    Editorial B de F, Montevideo, 2005, p. 327. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., p. 105. [52] Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin. Ob. cit., p. 290.

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    Lo especfico del principio de confianza en cuanto al riesgo permitido se en-cuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de la natura-leza, sino de otras personas. No obstante, este principio requiere, como todo criterio de delimitacin de competencias, de una labor de concrecin que per-mita establecer si se mantiene la confianza o si, por el contrario, esta decae.

    Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta el sector espec-fico correspondiente, pues la configuracin del principio de confianza vara segn las caractersticas de cada sector. As, por ejemplo, la confianza que rige en el trfico rodado no se corresponde plenamente con la que tiene lu-gar en el uso de prestaciones ajenas en la divisin del trabajo.

    El principio de confianza frente a las prestaciones de terceros tiene dos for-mas distintas de manifestacin. En primer lugar, pueden mencionarse los casos en los que una actuacin se mostrara inocua si la persona que acta a continuacin cumple con sus deberes. La otra forma de manifestacin del principio de confianza se presenta cuando una situacin concreta ha sido preparada previamente por un tercero. En principio, se debe tener la con-fianza en que este tercero ha actuado de manera correcta[53].

    Por otro lado, el principio de confianza, como todo principio general, en-cuentra tambin ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos lmites al principio de confianza pueden clasificarse en tres:

    Laconfianzaquedaexcluidasilaotrapersonanotienecapacidadparaser responsable o est dispensada de su responsabilidad.

    Nohaylugarparalaconfianzasilamisindeunodelosintervinientesconsiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otro cometa.

    Laconfianzacesacuandoresultaevidenteunaconductaquedefraudalas expectativas por parte de uno de los intervinientes. Hay que precisar, sin embargo, que tal situacin de confianza no se rompe con una des-confianza subjetiva derivada de conocimientos especiales, sino con una originada por situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a derecho del comportamiento del otro.

    (c) La prohibicin de regreso.- Un sector cada vez mayor de la doctrina pe-nal recurre al criterio de los mbitos de responsabilidad segn el cual una

    [53] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin. Ob. cit., p. 106.

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    persona no requiere representarse las distintas posibilidades de comporta-miento ilcito de terceros derivados de su actuacin[54].

    En los delitos de dominio la responsabilidad penal se configura por una or-ganizacin defectuosa que infringe el deber negativo de no lesionar a otros. Esta organizacin defectuosa puede tener lugar por una organizacin indi-vidual o ser producto de una organizacin conjunta. En este ltimo supues-to se presenta una reparticin del trabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por tanto, que el injusto sea considerado una obra comn.

    Esta participacin no debe reducirse a los actos de ejecucin, sino que debe incluir los actos de preparacin, de manera que no debe caerse en el error naturalista de la doctrina penal dominante de considerar que el partcipe en la fase de preparacin realiza un conjunto propio que se vincula al injusto principal de los autores.

    El delito constituye una obra conjunta de todos los intervinientes en la pre-paracin y en la ejecucin del hecho. No obstante, no basta que se realice una aportacin (dolosa) al hecho, sino que es necesario que ese aporte ten-ga el sentido objetivo de alcanzar consecuencias delictivas[55].

    Ese sentido objetivo, para el caso de los delitos de dominio a que nos cen-traremos a lo largo de este punto, lo suministra la infraccin del rol general de ciudadano. Una actuacin conforme al estereotipo de conductas social-mente permitidas no constituye una infraccin del rol de ciudadano. El he-cho que el agente haya actuado dolosa o culposamente respecto de la futu-ra utilizacin de su aporte por otro en un contexto delictivo, no cambia en nada el carcter permitido de su actuacin[56].

    [54] Cfr. JAKOBS, Gnther. La prohibicin de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal de la comisin. En: Estudios de Derecho Penal. Traduccin de Pearanda / Surez / Cancio, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 261. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin. Ob. cit., p. 389.

    [55] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin. Ob. cit., p. 152. De otra opinin es Roxin quien justifica este grupo de caso en el principio de confianza: la confianza del primer actuante en que el tercero no realizar una conducta delictiva. Cfr. ROXIN, Claus. Dogmtica penal y poltica criminal, Traduccin de Abanto, Editorial Idemsa, Lima, 1998, p. 45 y ss. Similar posicin: CEREZO MIR, Jos. Curso, Ob. cit., p. 162. MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita. La imputacin objetiva del resultado. Editorial Edersa, Madrid, 1992, p. 350.

    [56] Schnemann, por el contrario, realiza una distincin entre actuacin culposa y dolosa. Vase: SCHNEMANN, Bernd. Consideraciones sobre la imputacin objetiva. En: Revista Peruana de doctrina y jurisprudencia penal. Editorial Grijley, Lima - Per, 2000, p. 434.

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    Una imputacin del comportamiento no resulta justificada solo porque exista una conducta causal evitable, sino que es necesario que esta l-tima constituya una infraccin del rol general de ciudadano. Si no tie-ne lugar una infraccin del rol de ciudadano, entonces estaremos ante una prohibicin de regreso.

    Esta figura se diferencia con el principio de confianza, porque este ltimo tie-ne que ver con los lmites subjetivos del tipo: la determinacin del deber de cuidado con respecto a las conductas de otras personas; asimismo, el princi-pio de confianza solo entre en juego como lmite de la imputacin cuando un comportamiento rene los requisitos objetivos de un tipo penal. En cam-bio, la prohibicin de regreso es un instituto que sirve para negar la existen-cia del tipo objetivo en un mbito como el de los tipos de participacin[57].

    Las formas de aparicin de la prohibicin de regreso pueden clasificarse en dos grupos. En primer lugar estn los casos en los que no se hace res-ponsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su realizacin[58].

    El segundo supuesto de prohibicin de regreso excluye la responsabilidad penal de quien realiza una prestacin generalizada e inocua a otra persona que hace uso de ella para la materializacin de un delito. En estos casos tie-ne lugar una comunidad con el autor, pero esta comunidad se encuentra li-mitada a la prestacin de un servicio socialmente permitido que al autor no puede ampliar unilateralmente. La ausencia de una imputacin del compor-tamiento tendr lugar aun cuando el que realiza la prestacin conoce de los planes delictivos del autor, ya que objetivamente no se ha producido una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestacin consistente en la entrega de bienes, en la realizacin de servicios o en el suministro de in-formacin a la que cualquiera puede acceder[59].

    (D) Las acciones a propio riesgo.- En una explicacin funcional de la impu-tacin objetiva cabe reconocer dos razones por las que las consecuencias

    [57] Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., pp. 419 - 420.[58] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 428. Por el contrario, Rueda, justifica la impunidad por tratarse de

    una cuestin del azar que se encuentra fuera del dominio del autor. Cfr. RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin. Una investigacin a la vez sobre los lmites ontolgicos de las valoraciones jurdico-penales en el mbito de lo injusto. Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 126.

    [59] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., p. 157.

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    de un hecho delictivo pueden recaer sobre la vctima: o porque nadie resul-ta competente por el delito (caso de infortunio), o porque la vctima ha ac-tuado a propio riesgo al infringir incumbencias de autoproteccin o realizar actos de propia voluntad[60]. De estas dos posibilidades de razones de car-go a la vctima del resultado lesivo, solamente la segunda constituye un ca-so de competencia de la propia vctima[61], ya que en caso de infortunio no tiene lugar propiamente una atribucin del hecho a alguien. Una compe-tencia de la vctima que se sustente en el principio de autorresponsa-bilidad [62], solamente podr existir en los casos en los que la vctima, en tanta persona responsable, ha actuado a propio riesgo[63].

    Esta actuacin de la vctima puede tener lugar, a su vez, de dos mane-ras: por la infraccin de incumbencias de autoproteccin o por un acto de voluntad (consentimiento). Esta diferenciacin no significa una reedi-cin de la teora de la diferenciacin entre participacin en la autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida[64], sino que por el contrario, se asienta en criterios dogmticos diferentes.

    Cuando la actuacin a propio riesgo tiene lugar mediante la infraccin de incumbencias de autoproteccin[65], estamos ante supuestos en los que la vctima acta de una manera tal que pueden esperarse objetivamente

    [60] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., p. 109 y ss.[61] Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en derecho penal. Estudio sobre

    los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas. Editorial Bosch, Barcelona, 1998, p. 327.

    [62] El principio de autorresponsabilidad o autonoma es un filtro normativo relevante con relacin al mbito de proteccin o alcances del tipo de acuerdo con una interpretacin sistemtica de los tipos que tenga en cuenta los principios generales de nuestro ordenamiento jurdico. Por ello el principio de autorresponsabilidad tiene efectos en el mbito del tipo aunque la vctima no haya asumido o querido el resultado pero este sea fruto de una decisin libre y responsable en la que no ha intervenido de forma ilegtima un tercero. Al mismo tiempo, desde el punto de vista del principio de autonoma es indiferente si alguien quiere realizar un hecho en solitario, quiere realizarlo conjuntamente con otros o quiere delegar su realizacin en terceros. La influencia de este principio en la teora de la imputacin jurdico-penal no puede depender de criterios causales o naturalsticos. Al respecto, vase: FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., p. 517 y ss.

    [63] Por eso se rechaza una distincin entre participacin en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida (Tesis de Roxin), as como, de los criterios desarrollados por la victidogmtica o el denominado principio victimolgico, dado que, el tratamiento normativo de la vctima debe darse en el seno del sistema de imputacin objetiva, a partir del principio de autorresponsabilidad, que denota un mbito de administracin y responsabilidad de la vctima, as como la determinacin del carcter responsable o no de la vctima en un caso concreto.

    [64] Como indica Feijoo que los casos relevantes de heterolesin consentida, son normativamente casos de auto-lesin. Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., p. 471 y ss.

    [65] En ese sentido, nos adherimos a la posicin de Garca Cavero, para quien el trmino incumbencia denota, no deberes de la vctima, sino criterios objetivos para determinar los mbitos de competencia. Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 433, nota 168.

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    consecuencias lesivas para ella. Se trata, por tanto, de riesgos que se en-cuentran presentes en su interaccin con los dems y frente a los cuales re-sulta de su incumbencia autoprotegerse[66].

    Ya que la complejidad de los contactos sociales genera no solo mayores be-neficios para el progreso de la sociedad, sino tambin mayores riesgos, pa-rece lgico que el sistema jurdico atribuya un conjunto de incumbencias de autoproteccin a las personas. La infraccin de estas incumbencias por par-te de la propia vctima hace que en determinados casos los sujetos que han producido causalmente la lesin no respondan penalmente o solo lo hagan de manera parcial en caso de mantener ciertas competencias por el domi-nio del riesgo.

    Por otro lado, el uso del consentimiento en la teora de la imputacin obje-tiva ofrece ventajas dogmticas, aunque para ello debe dejar de entendr-sele como un dato psquico y considerarlo, ms bien, como un acto objeti-vo de manifestacin de voluntad[67]. El consentimiento de la vctima tiene el sentido objetivo de una ampliacin voluntaria de los peligros que amena-zan normalmente su mbito personal, de manera que en caso de realizar-se un tipo penal, el hecho podr reconducirse al comportamiento volunta-rio de la vctima.

    Podra argumentarse, en contra del reconocimiento de la relevancia del consentimiento en la imputacin a la vctima, que este constituye tambin una infraccin de incumbencias de autoproteccin y que, por ello, una dife-renciacin resulta ociosa.

    Ante esta fundamentacin cabe afirmar que la distincin entre la simple in-fraccin de incumbencias de autoproteccin y el consentimiento tiene re-levancia no solo en el plano subjetivo, sino tambin en el objetivo. Al res-pecto, Garca Cavero, cita el siguiente ejemplo: tiene acaso el fabricante que vende un producto defectuoso a un comprador que ha sido informa-do de los defectos de fabricacin del producto igual responsabilidad penal que aquel que vende un producto defectuoso a un consumidor que lo uti-liza incorrectamente? No cabe duda que en el primer caso una responsabi-lidad del fabricante se encuentra excluida, mientras que en caso de infrac-cin de incumbencias de autoproteccin se mantiene todava una compe-tencia del fabricante por el producto defectuoso. Con ello no se reconoce,

    [66] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., p. 111.[67] Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Conducta, Ob. cit., p. 190.

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    sin embargo, una relevancia absoluta al consentimiento, pues la competen-cia de la vctima puede decaer en los casos en los que su consentimiento re-sulte afectado por factores distorsionantes, esto es, que no se trata ms de una persona responsable[68].

    Por otro lado, es menester indicar la presencia de recortes normativos al principio de autorresponsabilidad de la vctima. Por un lado, el principio de autorresponsabilidad decae cuando tienen lugar situaciones de su-perioridad en las que la vctima es instrumentalizada por el autor [69]. Por otro lado, la autorresponsabilidad se recorta cuando existen debe-res de control, proteccin o tutela frente a la vctima [70] derivados de un rol especial de autor que mantiene su competencia por el hecho, an cuando la vctima acte a propio riesgo.

    Todo lo indicado, tanto en el principio de confianza (acpite B), prohibicin de regreso (acpite C) y acciones a propio riesgo (acpite D), han sido co-mentados en el contexto de los delitos de dominio. En cuanto a la viabili-dad de utilizar en los delitos de infraccin de un deber los institutos delimi-tadores de la imputacin objetiva desarrollados en el marco de los delitos de dominio, debe advertirse, segn Garca Cavero, que estos sufren recor-tes. La posibilidad de desligarse de las vinculaciones institucionales se presenta mucho ms compleja que la renuncia a la competencia por el riesgo de los delitos de dominio[71].

    En primer lugar, debe sealarse que las instituciones sociales establecen, por lo general, un procedimiento formal para desvincularse de las mismas: los padres deben dar al hijo en adopcin, los esposos deben seguir un procedi-miento de divorcio, el funcionario debe pedir su cese, el administrador presentar su renuncia. Solamente si se ha seguido el procedimiento establecido para la desvinculacin institucional, ser posible alegar una incompetencia[72].

    En segundo lugar, estn los casos de desvinculacin temporal a las insti-tuciones sociales; por ejemplo, que los padres dejen a su hijo con una ni-era. En este caso, no implica una liberacin del vinculado institucional,

    [68] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 435.[69] Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., p. 456.[70] Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Conducta, Ob. cit., p. 355.[71] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 481.[72] Ibdem, p. 481.

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    pues siempre existen deberes de seleccin, control e intervencin que justifican una recuperacin de la competencia institucional[73].

    4. IMPUTACIN DEL RESULTADO: LA RELACIN DE RIESGO

    El punto de partida para la determinacin de la imputacin objetiva del re-sultado es la existencia previa de una imputacin del comportamiento. Sin embargo, no basta que tenga lugar una sucesin de estos dos aspectos de la imputacin objetiva para poder hablar de un delito consumado, sino que es necesaria la existencia de una relacin objetiva entre estos aspectos.

    Ya que la consumacin constituye no ms que un aumento cuantitativo de la infraccin de la norma producida ya por la imputacin del comporta-miento (tentativa), la imputacin objetiva del resultado no puede quedar abandonda a simples criterios causales, sino que debe asentarse igualmen-te en criterios normativos. En este sentido, el resultado, para poder ser im-putado al autor, debe ser considerado normativamente como la consuma-cin del comportamiento previamente imputado al mismo.

    En ese sentido, para poder imputar objetivamente a una persona un resul-tado, este debe poder explicarse mediante un comportamiento prohibido. Esto quiere decir que de entre la