Concursos Especiales – [PDF Document]

  • 1CONCURSOS ESPECIALES DE CRDITOS CON GARANTAS REALESPor Francisco Junyent BasI. Introduccin.Los principios de concursalidad y concurrencia que resultan delos arts. 21, 32, 125 y 126, L.C., se proyectan igualmente respectode los crditos que cuentan con preferencias patrimoniales para elcobro.En el concurso preventivo la situacin de los crditos prendariose hipotecarios se encuentra atrapada por el fuero de atraccin y laconvocacin a verificar, art. 21 inc. 2 y 32 de la L.C.A su vez, el art. 23 habilita el trmite de las ejecucionesextrajudiciales. En todos los casos, cabe advertir que el derechode los acreedores con garantas reales tieneparticular relevancia en funcin del ejercicio del privilegiootorgado por los art. 241 inc. 4to. y 242 inc. 2 de la leyfalimentaria.Cabe siempre definir como juega el privilegio, ya sea, en casode concurso preventivo, ya sea, en caso de liquidacinfalencial.Lo dicho da lugar a un cuadro complejo definido, en primer lugary principalmente, por el concurso especial previsto por los arts.126 y 209, L.C., que obra como la regulacin especfica del concursoparticular hipotecario al que se refiere el Cdigo Civil (arts. 3937y 3938) y del concurso especial prendario mencionado por eldecreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 (art. 34); y ensegundo lugar por el concurso especial de acreedores privilegiadossobre un buque (arts. 713 a 720 de la ley 20.094) o sobre unaaeronave, e igualmente por el juicio de limitacin deresponsabilidad del armador (arts. 561 y 577 de la ley 20.094).II. El concurso hipotecario del Cdigo Civil.El privilegio del acreedor hipotecario1, le otorga un trmite deconcurso especial reglado en el Cdigo Civil.Por una parte, el art. 3937 determina que «…A cada fincagravada con hipoteca podr abrirse a solicitud de los acreedores, unconcurso particular para que se le pague inmediatamente con ella.En este concurso, se pagarn primeramente las costas judiciales queen l se causaren…».Asimismo, el art. 3938 prescribe que «…Los acreedoreshipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del concursogeneral para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivasfincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad que se juzguesuficiente para el pago de los crditos que sean privilegiados a losde ellos, y que se restituyan a la masa concursada, lo que sobraredespus de cubiertas sus acciones…».Con las normas aludidas, el Cdigo Civil alude a la situacinespecial que se crea al acreedor hipotecario cuando su deudor caeen quiebra. En efecto, el acreedor hipotecario, una vez declaradoen quiebra el deudor, tiene derecho a solicitar conforme al art.3937 que se abra al inmueble gravado con hipoteca un concursoparticular, para que se le pague inmediatamente con l. Ladisposicin indicada, e igualmente el art. 3938, tienen una mismafinalidad: evitar que al acreedor hipotecario la demora en el cobrode su crdito que necesariamente le acarrea para los otrosacreedores del deudor, la declaracin de su concurso comoprocedimiento de liquidacin colectiva de bienes y la consiguientedistribucin ordenada de los crditos 2.1 Daz de Guijarro, E., La formacin del concurso particular afavor del acreedor con privilegio hipotecario oprendario especial, JA t. 57, p. 686; Llambas, J.J., Tratado deDerecho Civil – Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1967,t. I, p. 772, n 647. 2 Salvat, R.M. y Argaaras, M.J., ob. cit., t.IV, p. 695, n 3032, texto y nota n 354.
  • 2As, el legislador nacional anticipa en el Cdigo Civil laregulacin ms especfica que resulta de los arts. 126 y 209,L.C..III. El concurso en la Ley de Prenda.El art. 34 de la ley de prenda con registro dispone que «lainiciacin del juicio de ejecucin de prenda implica la apertura deun concurso especial con los bienes que comprende» 3.Nos encontramos frente a una disposicin insuficiente que debihaberse complementado con otras que indicaran el alcance de eseconcurso y el procedimiento a seguir en el mismo4. En opinincontraria, otro autor5 opina, en cambio, que del juego del art. 34con los arts. 3, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 37 del decreto ley15.348/46, ratificado por la ley 12.962, surge un sistema claro quepermite desenvolver con toda claridad la conservacin de losderechos que la ley busca tutelar.Resulta indudable que la norma requiere de una verdaderaintegracin pues, la forma de desarrollarse este concurso especial,no est determinada en la ley de prenda con registro, tal comooportunamente lo observ Fernndez 6.El vaco legal est perfectamente cubierto por lo que disponen losarts. 126 y 209, L.C., cabiendo recordar, una vez ms, que loestablecido por el art. 34 de la ley de prenda con registro no esms que el anticipo de lo regulado especialmente por dichas normasconcursales.IV. El concurso especial de los arts. 126 y 209, L.C.Los arts. 126 y 209, L.C., regulan de un modo especfico yacabado, el concurso especial al que aluden, por una parte, losarts. 3937 y 3938 del Cdigo Civil, y por la otra el art. 34 de laley de prenda con registro.Examinamos seguidamente sus caractersticas.IV . 1) Concepto, naturaleza y finalidad.El concurso especial, regulado por los arts. 125 y 209, L.C.,puede conceptualizarse como el procedimiento que provee la ley parala ms rpida satisfaccin, dentro de la quiebra, de los acreedorescuyos crditos estn asegurados con garantas reales, o bien conwarrant, a quienes se les permite actuar mediante unaconcursabilidad restringida a los bienes objeto de tales garantas eindependiente de la liquidacin colectiva, imponindoles para ello lanecesidad de una previa concurrencia mediante un reconocimiento delcrdito (verificacin) que, no obstante, no se yergue en condicinpara el cobro anticipado por parte del interesado de la cuota quele corresponda por la liquidacin de dichos bienes.El fundamento jurdico de esta facilidad que se le otorga aciertos acreedores, que los distingue claramente -en trminos deconcursabilidad y concurrencia- del resto, debe ser buscado en laparticular naturaleza de la garanta que accede a sus crditos.Esto ltimo es claro tratndose de las garantas que ofrecen lahipoteca y la prenda, dotadas ambas, en tanto derechos reales, deius persequendi y ius preferendi.La finalidad del concurso especial -ha dicho la jurisprudencia-radica en obtener la realizacin separada de los bienes afectados agaranta, en forma independiente de la liquidacin de los restantesbienes que integran el activo falimentario 7. Se trata de unprocedimiento de3 El ttulo hbil para que se produzca el efecto de la ley es elcertificado prendario debidamente inscripto, sin que seamenester protesto previo, ni reconocimiento de firma, conf.CNEsp. Civ. Com. Sala III, 7/8/81, «Fidemotor SA c/ Pasquini SA»,Rep. LL, XLII, J-Z, p. 1828, sum. 4. 4 Malagarriga,C.C., TratadoElemental de Derecho Comercial, Tea, Buenos Aires, 1958, t. II, p.351, n 22.5 Zavala Rodrguez, C.J., Cdigo de Comercio y leyescomplementarias, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 344, n 371.6 Fernndez, R.L., Prenda con…, p. 319, n 349.7 CNCom., sala C, 29/12/94, «Caballero, B. y Ca. S. A. s/quiebra s/ inc. de conc. esp. prom. por Caballero, Fernando»,LL 1995-D, p. 34.
  • 3naturaleza voluntaria, entendido ello, como sinnimo de»facultativo» para el acreedor, quien puede optar entre promoverloo no, y aguardar en este ultimo caso a que los bienes se liquidendentro del marco del concurso general 8. Es decir, una facultad quela ley otorga a los acreedores prendarios o hipotecarios para quemediante su instrumentacin obtengan de un modo rpido la liquidacindel bien gravado, sin esperar la del resto de los bienes quecomponen el acervo falencial 9; pero no ms que eso, una merafacultad que otorga la ley, de la cual tales acreedores puedenprescindir si el concurso y el tribunal han sido ms diligentes queellos, pues si la ley les otorga la opcin de pedir la subasta, loes para que puedan ejercitar lo antes posible el cobro de suscrditos privilegiados, debiendo quedar claro que los bienesgravados no son propiedad del acreedor privilegiado, sino delfallido, y estn sujetos al desapoderamiento, por lo que pueden serrealizados por el concurso, el que no puede quedar sujeto a laincuria de aqul 10.La omisin de solicitar el concurso especial, no altera elderecho del acreedor prendario o hipotecario a obtener un pago msrpido, pues tal derecho existe independientemente de que sesolicite o no dicho concurso especial. En efecto, como lo hadecidido la jurisprudencia, resulte improcedente la pretensinconsistente en que el acreedor prendario o hipotecario que nosolicit formacin de concurso especial deba esperar para percibir sucrdito a la aprobacin del proyecto de distribucin del concursogeneral y a la firmeza de las regulaciones de honorarios a losfuncionarios de la quiebra, toda vez que la facultad de talesacreedores para percibir sus acreencias antes de la mentadadistribucin que pudiera llevarse a cabo con arreglo a lo normadopor el art. 218, L.C., deriva del privilegio especial de su crdito(arts. 183 y 241, inc. 4, L.C.).En consecuencia, si bien el denominado concurso especialprevisto constituye un mecanismo para ejercer una facultad, sinembargo, ello no implica que los acreedores titulares de crditoscon garanta real que no recurren a ese mecanismo pierdan laposibilidad de ejercer la mentada facultad; ello pues, una vezliquidados los bienes objeto de esa garanta, los acreedorestitulares de la misma, por principio, tienen derecho a percibir susacreencias con sujecin a lo previsto por el art. 126, L.C., estoes, cuanto mucho, otorgando fianza de acreedor de mejor derecho, yprevia reserva de los fondos necesarios para cubrir los conceptossealados por el art. 244, L.C. 11.V. 2) Legitimados para solicitar el concurso especial.La ley 19.551 -antes y despus de su reforma por la ley 22.917-determin que los nicos acreedores autorizados para solicitar laformacin de un concurso especial eran los hipotecarios ygarantizados con prenda con registro.La ley concursal vigente alude, por una parte, a los»…acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrant…»(art. 126), y por la otra, a los «…acreedores titulares decrditos con garanta real…» (art. 209). Fcilmente se aprecia, quela ltima referencia amplia la anterior; y con claridad tambin seobserva la falta de prolijidad del legislador, quien regulando unmismo instituto, primero establece una legitimacin restringida aciertos acreedores, y despus una ms amplia que incluye otros casosno definidos y que, por tanto, toca al intrpreteindividualizar.Analizamos las alternativas de legitimacin.IV.2.a) Acreedor garantizado con hipoteca inmobiliaria: Ningunaduda puede caber sobre la legitimacin de este acreedor, que esexpresamente mencionado por el art. 126, L.C., y que es8 CNCom. Sala C, 28/2/95, «Aniarsa SA s/ quiebra s/ concursoespecial por Banco del Interior y Buenos Aires (enliquidacin)»; d. Sala C. 19/9/95, «J. C. Garrido s/ quiebra s/inc. conc. especial Mariansky, Enrique». 9 CCivil y Com. Rosario,Sala III, 6/8/97, «Magnano, Daniel, quiebra», LL Litoral, t. 1998,p. 708.10 CNCom. Sala A, 28/12/82, «Gradan SCA s/ quiebra s/ conc.espec. por Marinelli, Mario»; d. Sala C, 31/12/96,»Felman, Armando s/ quiera s/ concurso especial por Gabis, Moissy otros»; d. Sala C, 30/8/2000, «Gesagro SA s/ quiebra s/ incidentede apelacin»; d. Sala E, 17/11/2000, «Cooperativa de Vivienda Cre.y Consumo para el desarrollo c/ Mazzini, Elizabeth Lidia s/ quiebras/ incidente de venta». 11CNCom. Sala D, 19/11/2001, «Bordados Industriales SA s/ quiebras/ incidente de apelacin».
  • 4titular de un derecho real, por lo que queda aprehendido en losexpresos trminos del art. 209, L.C.. Debe tenerse presente, adems,lo que resulta de los arts. 3937 y 3938 del Cdigo Civil.En caso de pluralidad de acreedores hipotecarios, cualquier estlegitimado para pedir la formacin del concurso especial, pues talpluralidad no modifica el principio de la indivisibilidad de lahipoteca. Dicho con otras palabras, si bien la hipoteca esindivisible (art. 3112 del Cdigo Civil), no lo es la obligacinprincipal a la cual accede (art. 669 del Cdigo Civil), por cuyomotivo pudiendo dividirse para ser ejecutada parcialmente porcualquiera de los acreedores, no resulta imprescindible que laapertura del concurso especial la promuevan conjuntamente todosellos.No incide en la cuestin de la legitimacin el orden de lahipoteca. Cualquier acreedor hipotecario puede pedir la formacindel concurso especial, as sea de segundo o ulterior grado, aunqueno lo hubiera requerido el de primer rango.IV .2. b) Acreedor garantizado con prenda civil (condesplazamiento): El titular de una prenda comn, en la medida que loes de un derecho real (art. 3204 del Cdigo Civil), est legitimadopor el art. 209, L.C., para formar un concurso especial a losefectos de liquidar el bien que sea su objeto 12.Cabe observar que, de acuerdo al art. 131, L.C., la declaracinde quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin. Portanto, a partir de ese momento, el acreedor no puede invocar lafacultad de retener la prenda que emana del art. 3229 Cdigo Civil,debiendo entregar la cosa prendada al sndico. Y puesto que se tratade una entrega impuesta por la ley, no se produce el efectoprevisto por el art. 3889 in fine del Cdigo Civil, conservando elacreedor prendario su privilegio de acuerdo a lo establecido por elart. 241, inc. 5, L.C..IV .2. c) Acreedor garantizado con prenda comercial (condesplazamiento): No siendo distinta la naturaleza jurdica de laprenda civil o comercial, el titular que lo fuera de la ltima, alserlo de un derecho real 13, est naturalmente legitimado para pedirla apertura del concurso especial previsto por los arts. 126 y 209,L.C. 14. El art. 582 del Cdigo de Comercio aclara que la prendaconfiere al acreedor el derecho de hacerse pago en la cosa dada enprenda, con privilegio y preferencia a los dems acreedores.Como es sabido, a diferencia de la prenda civil, en la que elacreedor -en caso de incumplimiento del deudor- debe necesariamenteocurrir a la va judicial mediante la venta forzada de la cosa parahacer efectivo su derecho (art. 3224 del Cdigo Civil), en la prendacomercial puede proceder a la venta sin la intervencin de aquella,es decir, puede hacerla extrajudicialmente (art. 585 del Cdigo deComercio).Suspende la quiebra esta ltima facultad concedida al acreedor deuna prenda comercial?. Con relacin al art. 23, L.C., aplicable a laquiebra en funcin de lo previsto por el art. 210,L.C. 15, la jurisprudencia ha resuelto que aqul precepto noalcanza a los acreedores de prenda comercial que no posean lafacultad de realizar remate extrajudicial por una ley especial,declarando la improcedencia en caso de concurso de la venta privadamencionada por el art. 585 del Cdigo de Comercio. En este sentido,se ha hecho mrito de que el precepto concursal ampara especial ynicamente a los acreedores autorizados a ejecutarextrajudicialmente de acuerdo a los «ordenamientos legalespertinentes» -segn la expresin utilizada en la Exposicin de Motivosde la12 Rivera, J.C., Instituciones de derecho concursal,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. II, ps. 186/187; Mosso, G.,ob.cit., ps. 110/111. 13Si bien el Cdigo de Comercio reglamenta a la prenda comercialcomo un contrato de garanta, su carcter de derecho real no esdiscutible, conf. Zavala Rodrguez, C.J., ob. cit., t. III, ps.143/144, n 164 y 165, y ps. 152/152, n 174; Gatti, E., Teorageneral de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984,p. 154. 14Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Verificacin de crditos,fuero de atraccin y otras cuestiones conexas, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, 2000, p. 292; Mosso, G., ob. cit. ps. 110/111. En contra,Iglesias, J., ob. cit., p. 251. 15La remisin que el art. 210, L.C., hace al art. 24 constituye unerror. El precepto debe leerse como que remite al art. 23, conf.Grispo, J.D., ob. cit., t. 5, p. 337; Rivera, J.C., Roitman, H. yVtolo, D., Ley de concursos y quiebras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2000, t. III, p. 151.
  • 5ley 19.551-, o sea, por leyes especiales, situacin que no es lade los acreedores indicados 16. En suma, el acreedor de prendacomercial pierde la facultad que le concede el art. 585 del Cdigode Comercio, pero est legitimado para pedir, dentro del concursogeneral del deudor, el especial al que se refieren los arts. 126 y209, L.C..IV. 2. d) Acreedor garantizado con prenda con registro o sindesplazamiento: En este caso, no puede caber duda sobre lalegitimacin del acreedor prendario, ya que ella tiene clarosustento en el art. 34 del decreto-ley 15.348/56, ratificado por laley 12.962 (texto ordenado por decreto 897/95), que lo autorizapara formar concurso especial, norma que se complementainterpretativamente con los arts. 126 y 209, L.C.IV .2. e) Acreedor garantizado con prenda naval: La ley de lanavegacin n 20.094 seala en su art. 499 que los buques de menos dediez (10) toneladas no pueden ser hipotecados, pero s gravados conprenda de acuerdo con las normas del rgimen legal respectivo. Esteltimo no es otro que el establecido por el decreto-ley 15.348/56,ratificado por la ley 12.962 (texto ordenado por decreto 897/95),es decir, la ley de prenda con registro 17. Al ser ello as, elprivilegio que asiste al acreedor garantizado con prenda naval esel «especial» previsto por la citada ley de prenda con registro(art. 3), mencionado tambin por el art. 241, inc. 4, L.C.IV .2. f) Acreedor garantizado con warrant: Tampoco ofrecevacilacin la legitimacin de este acreedor, que aparece expresamentealudido por el art. 126, L.C.. La ratio de ello se explicafcilmente, pues la tenencia del warrant, regulado por las leyes 928y 9643, importa para el tenedor un derecho de prenda sobre lascosas que en l se indican 18, que cuenta con el privilegio especialal que se refiere el art. 241, inc. 4, L.C.. Se trata, enconsecuencia, de una garanta real, que goza de los atributos de lapersecusin y la preferencia de que estn dotadas las garantas reales-art. 22, ley 9643- 19.Concordemente, el art. 18 de la ley 9643 establece que la ventade los efectos por falta de pago del warrant no se suspender porquiebra del deudor, criterio que reitera el art. 68 del decreto-ley6698/63.La legitimacin que acuerda la ley, cabe aclarar, no estcondicionada a la existencia del protesto al que alude el art. 18de la ley 928, pues rigindose l por lo previsto en el rgimen deletra de cambio 20, juega lo dispensa establecida por el art. 48,ltimo prrafo, del decreto-ley 5965/63, siendo de aplicacin,eventualmente, lo previsto por el art. 155, L.C.IV .2. g) Tenedores de obligaciones negociables o debentures: Eneste caso, corresponde distinguir las siguientes situaciones.Si se trata de acreedores titulares de obligaciones negociableso debentures con garanta especial -hipoteca inmobiliariaexclusivamente 21- se aplican, de conformidad con el art. 152, inc.1, L.C., las disposiciones que regulan los derechos de losacreedores hipotecarios, por lo que,16 CNCom. Sala D, 15/6/79, «Sierra Sin Fin S.A.», LL t. 1980-D,p. 523, con nota de Higthon, F., La Prenda comn enel rgimen concursal; CNCom. Sala E, 17.5.90, «Maprico S.A. s/concurso s/ incidente de apelacin por Banco Mercantil ArgentinoS.A.». 17Games, L.M., Concursos especiales y ejecuciones extrajudiciales,Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 136. 18Fernndez, R.L., Tratado de la hipoteca…, t. I, p. 186, n 231.19Frvega, F.R. y Piendibene, L.E., El warrant, baco, Buenos Aires,1996, p. 151, n 70. 20Frvega, F.R. y Piendibene, L.E., ob. cit., p. 185, n 100. 21De acuerdo al art. 333 de la ley 19.550 la garanta especial deque pueden ser provistos los debentures solamente es la hipotecaria(conf. Nissen, R.A., Ley de sociedades comerciales, comentada,anotada y concordada, baco, Buenos Aires, 1998, t. 5, p. 163). Elart. 3 de la ley 23.576 sobre «Obligaciones Negociables», remite adicho art. 333 de la ley de sociedades, por lo que tambin lahipoteca sobre bienes inmuebles determinados es la nica admisible.Es decir, se excluyen las hipotecas sobre buques o aeronaves,porque ellas se consideran realizadas con garanta flotante -art.326, prr. 2, ley 19.550- (conf. Villegas, C.G. y Villegas, C.M.,Rgimen de obligaciones negociables, Astrea, Buenos Aires, 1992, p.91).
  • 6consiguientemente, no hay bice para que soliciten la formacindel concurso especial de acuerdo a lo previsto por los arts. 126 y209, L.C.En cambio, tratndose de obligaciones negociables o debenturescon garanta flotante (es decir, que no afecta derechos, muebles oinmuebles determinados, sino indeterminadamente todos o una partede los que posea la sociedad emisora, presentes o futuros), sustitulares cuentan con el privilegio que, segn el caso, correspondea la prenda o a la hipoteca (art. 327 de la ley 19.550, el queremite el art. 3 de la ley 23.576), por lo que su legitimacin parapedir la formacin de un concurso especial no puede ser negada,pudiendo solamente exigirse -como acertadamente lo destaca Mosso-que previamente se individualicen y separen los bienes de launiversalidad de la que provienen 22. En la urgencia actuar elfiduciario como liquidador coadyuvante del sndico (art. 152, inc.2, L.C.).Finalmente, el tenedor de obligaciones negociables o debenturescon garanta comn, no est legitimado por las razones quedesarrollamos ms adelante.V. Concursos especiales disferenciales a los previstos por losarts. 126 y 209, L.C.Cabe efectuar un especial anlisis de acreedores cuyo concursoespecial est reglado en los regmenes correspondientes como son loscasos de la hipoteca naval y la aeronutica.V. 1) Acreedor garantizado con hipoteca naval.- De acuerdo a laley 20.094, la hipoteca naval puede recaer sobre buques mayores, esdecir, los que posean ms de diez toneladas de arqueo total (art.499); sobre buques en construccin (arts. 499 y 502); sobre unaparte pro indivisa de un buque, constituida por el copropietariocon el asentimiento de la mayora (art. 500); y sobre artefactosnavales, habilitados o en construccin (art. 514) 23.En suma, tratndose de un acreedor hipotecario naval, solamentepuede demandar la apertura de un concurso especial para tramitarsegn los arts. 553 a 560 de la ley 20.094. Lo dispuesto por losarts. 126 y 209, L.C., no recibe aplicacin en este casoconcreto.V. 2) Acreedor garantizado con hipoteca aeronutica: Los autoresdiscrepan respecto de la legitimacin del acreedor garantizado conhipoteca sobre aeronave, en el todo o en una parte indivisa, enconstruccin o no, o bien sobre el motor inscripto, segn lo admitidopor el art. 52 del Cdigo Aeronutico.Iglesias opina que los titulares de hipoteca aeronutica carecendel derecho de peticionar la formacin de un concurso especial enlos trminos de los arts. 126 y 209, L.C., habida cuenta de que laregulacin de esta garanta en el Cdigo Aeronutico no prev talbeneficio 24. Games y Mosso, en cambio, se pronuncianafirmativamente confiriendo legitimacin a este particular acreedorporque: a) es titular de un derecho real; b) no existendisposiciones particulares que restrinjan la posibilidad, y c) esdado asignarle las mismas facultades que el Cdigo Civil concede elacreedor de una hipoteca inmobiliaria 25.Por su parte, Alberti sostiene sus dudas fundados en que elCdigo Aeronutico no prev la asimilacin de la hipoteca aeronutica ala inmobiliaria del Cdigo Civil, por lo cual suscita controversiasi el derecho del acreedor es integrado por este ltimo cuerpolegal, o si permanece en situacin imperfecta por causa delprincipio que requiere base positiva para la actuacin deprivilegios oponibles a la masa pasiva26.22 Mosso, G., ob. cit., p. 113. En contra, negando legitimacin aestos acreedores, pero sin advertir el privilegio que lesconfiere el art. 327 de la ley de sociedades, se expide Games,L:M., ob. cit., ps. 127/128. 23Montiel, L.B., Curso de derecho de la navegacin, Astrea, BuenosAires, 1979, p. 147. 24Iglesias, J., Concursos, Las reformas a la ley, Depalma, BuenosAires, 1995, p. 251. 25Games, L.M., ob. cit., ps. 139/140; Mosso, G., ob. cit., p. 115.26Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 669;Grispo, J.D., ob. cit., t. 5, p. 310.
  • 7VI. Quid de los acreedores hipotecarios o prendarios con derechoa ejecutar mediante remate extra judicial.En la anotacin al art. 23, L.C., se ha examinado condetenimiento cmo opera dentro del concurso preventivo la franquiciaque determinadas leyes otorgan a diversos sujetos para proceder ala ejecucin privada de los bienes afectados por garantas reales.Tal norma resulta aplicable a la quiebra segn lo dispone el art.210, L.C., el que solo por un error remite al art. 24, L.C., segnlo ya expuesto.VII. La carga de verificar los crditos con garantas reales.El principio de la par condicio creditorum deja a salvo lascausas legtimas de prelacin, ya que no las desconoce, pero de estono se deriva que quienes se ven beneficiados por ellas sesustraigan de la carga comn a todo acreedor atinente a laverificacin de los crditos (principio de concurrencia).En efecto, del hecho de que desde la perspectiva de una correctatutela del crdito deba el ordenamiento mantener la inalterabilidadde las preferencias que eran conocidas -o deban ser conocidas- porla generalidad de los acreedores antes de la quiebra, no puedederivarse sic et simpliciter que los beneficiarios de talesprivilegios queden marginados, una vez decretada la falencia, de lacarga de verificar sus crditos y la preferencia misma, pues laverificacin es el nico medio habilitado por la ley para que losrestantes acreedores deban soportar los distintos efectos jurdicosque son inherentes a las causas legtimas de prelacin. Por lo dems,como lo observa De Semo, la verificacin de los crditos asistidospor alguna causa legtima de preferencia resulta necesaria a losfines de aventar insidiosas simulaciones en dao a la masa 27.La formacin del concurso especial no suple ni exime de la cargade verificar el crdito, justificndose ello, como lo ha indicado lajurisprudencia casi tautolgicamente, porque la verificacin delcrdito es carga expresamente prevista para los acreedoreshipotecarios y prendarios en el citado art. 126, L.C.28. Por lodems, lo anterior se jusitifica porque -como se ver- en el concursoespecial no se examina la causa de la obligacin, aspecto que espropio e inherente al trmite de verificacin concursal, y de cuyaindagacin tampoco los acreedores hipotecarios o prendarios puedenpretender sustraerse.Va de suyo que la verificacin del crdito con garanta real deberealizarse aunque exista sentencia firme de trance y remate dictadacon anterioridad en juicio ejecutivo, ya que tal decisin no tienefuerza de cosa juzgada, ni formal ni material, respecto de laquiebra, fundamentalmente por no existir identidad de sujetos29.Qu ocurre si el acreedor prendario o hipotecario no se presentaa verificar el crdito? La respuesta no es distinta de la quecompete a cualquier acreedor que omite insinuarse en elpasivo: no hay prdida alguna de derecho, siendo de aplicacin lasconclusiones expuestas ms arriba. Y, ciertamente, la ausencia deverificacin tampoco hace perder al acreedor su derecho real 30, ya que tal omisin no es reconocida por la ley como causa deextincin de la hipoteca (arts. 3187 y sgtes. del Cdigo Civil), laprenda con desplazamiento (arts. 3236 y 3237, Cd. Civ.), la prendasin desplazamiento, etc.Qu ocurre si la verificacin intentada por el acreedor munido degaranta real resulta desestimada?27 De Semo, D., ob. cit., p. 261, n 259.28 CNCom. Sala C, 29/4/85, «Transporte Automotor Constituyentess/ inc. art. 203 por Finamerco SA».Vase: Grispo,J.D., El concurso especial en la ley 24.522, ED t. 192, p. 764;Crdenas, H., Guerra del garante hipotecario – verificacin -concurso especial, Zeus, t. 80, ao 1999, p. 13; F.M., El concursoespecial para los crditos hipotecarios en la nueva ley deconcursos, LL t. 148, p. 147. 29Ferrer, P., Derecho del acreedor hipotecario en el procesoconcursal, Astrea, 2000, p. 50. Para ms detalle, cabe remitir acuanto desarrollamos en el tomo 1, ps. 655, 658 y ss. 30Brunetti, A., Tratado de quiebras, Porra Hnos. SA, Mxico, 1945,p. 237, n 165.
  • 8La decisin que recaiga en la verificacin de crditos, que hacecosa juzgada material, prevalecer sobre la que orden el despachodel concurso especial y en caso de haberse cobrado va concursoespecial, y denegarse la verificacin, deber devolverse lo percibido31. El sndico puede promover juicio de repeticin de las sumascobradas con actualizacin -si procediera- e intereses 32.Puede promoverse el concurso especial antes de solicitarse laverificacin del crdito?. No, la solicitud de verificacin del crditodebe estar presentada antes o presentarsesimultneamente con el requerimiento de formacin del concursoespecial. No es necesaria que la verificacin del crdito estresuelta, basta que est presentada. Con lo cual, como lo hadestacado la jurisprudencia, se puede promover concurso especialaun estando pendiente de decisin la verificacin del crdito invocado33. Se trata de una solucin anloga a la establecida por el art. 21,inc. 2, L.C., aplicable a fortiori en la especie 34.VIII. La formacin del concurso especial: contenido ydocumentacin.El acreedor legitimado debe presentarse al juez del concursogeneral realizando la rogatoria correspondiente por escrito. Aunquela formacin del concurso especial no supone la iniciacin de unnuevo juicio ni requiere formalidades especiales35, no es dudosoque, cuanto menos, la presentacin debe ser clara, concreta, estarfundada, y contener el requerimiento expreso de venta a que serefiere el art. 126, segunda parte, tal como lo exige expresamenteel art. 209, primer prrafo, L.C.36.No se trata de una demanda37, sino de una peticin en la que,adems, debe constar la suma adeudada, los intereses38 y laidentificacin del bien gravado.Es menester que el escrito vaya acompaado de los instrumentosque fundan el derecho del acreedor, que no son otros que los queprueban su carcter de titular de un derecho real de garantarelativo a un crdito insatisfecho.As, tratndose de acreedor hipotecario, deber acompaarse laescritura pblica hipotecaria (arts. 1184, inc. 1, y 3128, del CdigoCivil), aunque bastar la fotocopia del testimonio de la escriturarespectiva debidamente autorizada y legalizada. Es decir, no copiasimple, sino primer testimonio o segundo testimonio judicial. Laescritura debe encontrarse debidamente inscripta en el Registro dePropiedad, pues si bien la inscripcin no es requisito del actoconstitutivo de la garanta real (arts. 3131 del Cdigo Civil), s esnecesaria para que nazca el privilegio hipotecario, base sin lacual el concurso especial no es posible (art. 3934 del CdigoCivil), y para que el derecho real sea oponible a los restantesacreedores (arts. 2505 y 3135 del Cdigo Civil), tanto hipotecariosde distinto grado para postergarlos en el cobro (art. 3136 delCdigo Civil), como quirografarios para justificar ante ellos lasustraccin del bien de la liquidacin general.31 CCivil y Com. Azul, 12/4/95, «12/4/95, «Banco del Sur S. A.en Romano J. A., quiebra», LL Bs.As., t. 1995, p. 1040.32 Rouilln, A.N., Reformas…, p. 311, 89.33 CNCom. Sala E, 31/10/89, «Nogues Baubeau de Secondigne SA s/quiebra s/ concurso especial por Banco ArgenfeSA»; CNCom., Sala E, 16/2/95, «Anilinas Argentinas S. A.,quiebra c. Banco del Interior y Buenos Aires -en liq.» .Para otraopinin, vase: Benlbaz, H., Los banco deben verificar sus crditoshipotecarios y prendarios antes de la formacin del concursoespecial, Rev. de Bancos y Bolsas, ao 1, n 2, abril-junio 1980, ps.173/184. 34Rouilln, A.N., Reformas…, ps. 310/311. 35CNCom. Sala Sala B, 4/11/83, «Banco Santurce SA c/ ElegraferSA»; Sala C, 16/5/84, «Banco Mercantil Argentino c/ Cattaneo y Ca.SRL». 36El concurso especial supone una peticin ante el juez de laquiebra tendiente a la obtencin de la venta de los bienesgarantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, que puedetenerse por promovido, con la peticin dirigida a preparar lasubasta de los bienes inmuebles hipotecados (conf. CNCom., sala C,17/11/78, «Banco de la Nacin Argentina c. Bernalesa, S. R. L.», LL1979-A, 72). 37Cmara, H., El concurso preventivo…, t. III-B, p. 504. Encontra, Argeri, S., ob. cit., t. 3, p. 43, califica a lapresentacin como una demanda. 38La indicacin de la suma adeudada por capital o intereses,representara para el acreedor un lmite al que tambin debe ajustarseen el pedido de verificacin de crditos que independientemente debepromover. De ah que, por ejemplo, si en el concurso especial elacreedor opt por demandar capital ms intereses, por el perodoanterior a la apertura concursal, la decisin verificatoria dictadacon el mismo alcance, es irrevisable pues hay cosa juzgada (CApel.CC Rosario, Sala I, 8/10/85, «Banco de Crdito Rural Arg., S. A. c.Berestan, Mauricio», Jus, t. 79, p. 3).
  • 9En caso de prenda comn civil, se requiere la presentacin delrespectivo instrumento pblico o privado de fecha cierta que ladocumente, sea cual fuere la importancia del crdito (art. 3217 delCdigo Civil).Por su lado, tratndose de prenda comn comercial, se requiere lapresentacin de documento escrito del que resulte su constitucin,pues de lo contrario no puede ser opuesta a los acreedores (art.581 del Cdigo de Comercio)39.Si fuera prenda con registro, ser necesaria la presentacin delcertificado del contrato constitutivo de prenda por aplicacin delos arts. 26 y 29 del decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962), con loque se probar el derecho real y el crdito 40. Esto ltimo esaplicable cuando la prenda fuera naval, pues el «rgimen legalrespectivo» al que se refiere el art. 499 de la ley 20.094, no esotro que del citado decreto-ley 15.348/46.Tratndose de warrant se requiere la presentacin del certificadorespectivo, con constancia del endoso a favor del presentante en sucaso, debiendo dicho acto cambiario estar registrado si fuera elprimer endoso (arts. 8, 9 y 10 de la ley 9643).Finalmente, si el peticionante fuera tenedor de un debenture uobligacin negociable, deber presentar el ttulo respectivo (arts.335 de la ley 19.550 y 8 de la ley 23.576). En caso de obligacionesnegociables escriturales, es menester la presentacin delcomprobante al que alude el art. 31 de la ley 23.576.La fianza prevista por los arts. 126 y 209, L.C., no es exigiblepara proponer la apertura del concurso especial 41, sino que sueventual exigibilidad aparecer despus conforme se ver.IX. Trmite: caducidad de la instancia y tasa de justicia:El art. 209, primer prrafo, L.C., detalla que con la peticin deapertura del concurso especial, se forma «expediente separado».A partir del dictado de la sentencia de quiebra, el acreedorpuede directamente proponer la conversin de la ejecucin en concursoespecial, lo cual no exige ritual alguno -salvo el pedidoexpreso42- y excusa de la promocin de un nuevo expediente, tanto mssi se pondera que la documentacin acompaada a la ejecucinindividual es normalmente la misma que exige la apertura delconcurso especial 43. Cabe acotar sobre lo expuesto, que esevidente que la continuacin por el acreedor de su ejecucinindividual despus de haberse dictado la sentencia de quiebra,nicamente tiene sentido si aprecia que ella no quedar firme porqueser dejada sin efecto por algn motivo (vgr. por prosperar elincidente de oposicin de los artculos 94 y 95, L.C.). Mas no siendoese el caso, lo preferible es que solicite la conversin de laejecucin en concurso especial segn lo expuesto.Es un «procedimiento especial», por lo que no se le aplican lasnormas relativas a los incidentes genricos (art. 280, L.C.) 44.Como lo ha expresado un fallo, el art. 209, L.C., slo ordena corrervista al sndico de la solicitud de concurso especial formulada porel acreedor, de modo que no se instruye incidente alguno, si no quese requiere la opinin tcnica del rgano auxiliar del juez 45. Es decir, implica un trmite abreviado y simple de ejecucin decrditos garantizados con39 Sobre la necesidad o no de que el instrumento que documentala prenda comercial cuente con fecha cierta, remitimosa los trabajos especializados: Malagarrriga, C., TratadoElemental de Derecho Comercial, Tea, Buenos Aires, 1958, t. II, ps.305/308; Zavala Rodrguez, C.J., ob. cit., t. II, ps. 160/164, n191; Fernndez, R.L., Cdigo de Comercio Comentado, Talleres GrficosA. Wolter, Buenos Aires, 1950, t. III, ps. 47/49; Etcheverry, R.A.,Derecho Comercial y Econmico – Contratos – Parte Especial, Astrea,Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 231, n 427. 40Quintana Ferreyra, F. y Alberti, A, ob. cit., t. 3, p. 677.41Rivera, J.C., Instituciones…, t. II, p. 190; QuintanaFerreyra, F. y Alberti, A, ob. cit., t. 3, p. 699. 42Games, L.M., ob. cit., p. 120. 43Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 671;Iglesias, J.A., Los privilegios en la ley de concurso y los crditosdel concurso, Depalma, Buenos Aires, 1988, separata de la RDCO n12/2123, n 4, p. 327; CNCom. Sala B, 7/4/72, «Concepcin Arenal SAs/ quiebra», ED t. 43, p. 678. 44En contra: Grispo, J., ob. cit., t. 5, p. 317. 45CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, «Banco Santafesino deInversin y Desarrollo c. Igelman, Carlos», LL Litoral, t. 1997, p.103 y DJ, t. 1997-2, p. 335.
  • 10hipoteca o prenda, mediante la simple peticin de formacin en elconcurso general que tramita por causa separada 46.Dentro de la primera etapa, no est previsto el ofrecimiento yrendicin de prueba, por lo que el expediente solamente contar, comoregla, con la documental que arrime el solicitante.La cuestin tiene relevancia en orden a la caducidad de lainstancia, pues si se considerase al concurso especial un trmiteanlogo al de ejecucin de sentencia o de cumplimiento de unasentencia de trance y remate, no sera susceptible de perimir47.La jurisprudencia se ha manifestado en ambos sentidos, y aun hapostulado inclusive una tercera orientacin.La opinin mayoritaria acepta que el trmite del concurso especialpueda perimir por abandono de su instancia48, aun cuando elacreedor solicitante tuviera dictada en su favor sentencia deverificacin firme. En tal sentido, se ha resuelto que en tanto supromocin y activacin compete a un acreedor particular, ello suponeinstancia susceptible de perimir, aun encontrndose firme laverificacin de la acreencia, a tenor de la regla prevista por elart. 277, L.C., no resultando elevante la posibilidad de replanteodel concurso especial 49, ya que se trata de un procedimientodistinto 50.X. Intervencin del sndico.El juez debe examinar la admisibilidad formal del concursoespecial, esto es, su ajuste a las reglas relativas a la exposicinde los hechos y de la pretensin, tempestividad del pedido,personera invocada, documentacin que corresponde acompaar, etc.,pudiendo mandar subsanar defectos u omisiones.El trmite ordena correr vista al sndico de la peticin, tal comolo prescribe el art. 209, L.C. El plazo por el cual se corre talvista lo debe fijar el magistrado atento el silencio legal,debiendo normalmente estar a la directiva del art. 273, incs. 1y 2, L.C., o sea, cinco das hbiles judiciales. Puede el juez, desdeluego, ampliarlo en funcin de las exigencias propias del caso.El sndico asume el rol de contradictor del acreedorpeticionante51. Cabe destacar que su actuacin no viene dada porrazn de su propio inters, sino queresulta impuesta por la ley en su carcter de rgano del concurso.Se trata del cumplimiento de un deber funcional52, de ordenprocesal -como lo destaca Segal-53, y de carcter «necesario» porquela intervencin sindical resulta obligatoria y no el cumplimiento deuna facultad o simple carga procesal, a punto que su omisin puedeaparejar, previa intimacin, las consecuencias previstas por el art.255, prrafos 3 y 4, de la ley concursal vigente.La vista se corre a los fines de que el sndico se expida sobrelos ttulos presentados por el acreedor para acreditar su carcter delegitimado a los fines de demandar la apertura del concurso46 CCivil, Com. y Laboral, Venado Tuerto, 12/6/96, «Cnzoli,Julio», LL Litoral, t. 1998, p. 1572.47 Es bien sabido que la caducidad de la instancia no puededecretarse despus de que queda firme la sentenciadefinitiva que soluciona el conflicto que motiv la pretensinprocesal sustancial, es decir, cuando queda consentida oejecutoriada la sentencia de recada en un proceso al que le ponefin (conf. Fenochietto, C.E., y Arazi, R., ob. cit., t. 2, p. 37,ap. l; Fassi, S.C. y Yaez, C., Cdigo Procesal Civil y Comercial dela Nacin, comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 671 y nota 5).48CNCom. Sala C, 28/2/95, «Aniarsa SA s/ quiebra s/ concursoespecial por Banco del Interior y Buenos Aires (en liquidacin)»; d.Sala C. 19/9/95, «J. C. Garrido s/ quiebra s/ inc. conc. especialMariansky, Enrique». 49CNCom., sala E, 16/2/95, «Anilinas Argentinas S. A., quiebra c.Banco del Interior y Buenos Aires -en liq.-«. 50CNCom. Sala E, 31/10/89, «Nogues Baubeau de Secondigne SA s/quiebra s/ concurso especial por Banco Argenfe SA». 51Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 680.52CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, «Banco Santafesino deInversin y Desarrollo c. Igelman, Carlos», LL Litoral, t. 1997, p.103 y DJ, t. 1997-2, p. 335. 53Segal, R.S., Sindicatura concursal, Depalma, Buenos Aires, 1978,p. 237, n 7.13.
  • 11especial54, y tambin para que se pronuncie sobre la procedenciaformal y sustancial de la pretensin, dando cuenta al juez decualquier motivo que pudiera fundar vlidamente su rechazo.Mosso entiende, en cambio, que adems de las defensas que puedenderivar del referido control de regularidad formal, puede el rganoconcursal oponer todas aquellas excepciones formales que le sonpermitidas por las leyes de fondo y forma, y ejemplifica citando lanulidad de la prenda o de la hipoteca 55.El tema es altamente complejo. As, observamos que si la nulidadde la escritura pblica, no puede alegarse en la ejecucinhipotecaria, pues tal cuestin excede el limitado mbitocognoscitivo de tal tipo de proceso y conduce tpicamente a unexamen causal56, no parece posible tampoco alegarla en el marco dela vista al sndico autorizada por el art. 209, L.C., limitada -comose dijo- a las cuestiones que puedan derivar del examen extrnsecodel ttulo, y que no permite mayor sustanciacin ni rendicin deprueba.En esta lnea, cabe decir respecto de la nulidad del contrato deprenda, pues si bien ella puede ser opuesta como excepcin en unaejecucin individual, la invalidez que la sustente no puede remitiral examen de la causa de la obligacin sino que debe surgir delcontrato mismo (art. 30, inc. 6, y ltimo prrafo, del decreto-ley13.548/46), es decir, debe resultar de la apreciacin extrnseca delttulo 57, lo cual, bien se ve, coincide materialmente con lo queautoriza el art. 209, L.C., de modo tal que sin necesidad depeticionar o auspiciar la nulidad del instrumento, bastar al sndicoobservar cules son los vicios que resultan del contrato para lograreficazmente oponerse a la formacin del concurso especial.Con relacin a las restantes excepciones que, segn las leyes defondo y procesales, son admisibles en la ejecucin hipotecaria oprendaria, consideramos que no corresponden las generalizacionesdebiendo, como regla, remitir la cuestin al proceso de verificacinde crditos, salvo que razones superiores impongan una sustanciacinespecial antes de decidir el juez sobre la continuidad del concursoespecial.Tampoco puede el sndico oponer, como modo de resistir lapeticin, la ineficacia concursal del acto del cual deriva el crditoinvocado por quien pide la formacin del concurso especial. Talcuestin debe ser encauzada por la va y en la forma establecida porlos arts. 118 in fine y 119, L.C., respetndose los recaudosexigidos y el derecho de contradiccin que preservan, cada una a sumanera, tales normas 58. En su caso, planteada la ineficacia por lava correspondiente (lo que incluye la reconvencin frente a unincidente de verificacin tarda o incidente de revisin, como lohemos admitido en el comentario al art. 119, L.C.), podra el juezimponer al acreedor -previo al retiro de fondos- una fianza demejor derecho, para el caso de que la declaracin de inoponibilidadprospere y pierda frente al concurso su condicin de titular decrdito asistido de privilegio especial 59.Sin perjuicio de lo anterior, no es dudoso que est dado alsndico resistir la habilitacin del concurso especial aduciendorazones impedientes tales como:54 Debe tenerse presente que la condicin de legitimado estntimamente conectada a la calidad de acreedor que seinvoca, pero esta ltima solamente se tendr indubitada cuandoquede firme la sentencia de verificacin o admisibilidad que sedicte en los trminos de los arts. 36 y 200, L.C. 55Mosso, G., ob. cit., ps. 135 y 138. 56Colombo, C.J., Ejecucin hipotecaria, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1974, ps. 169/170; Hernndez, H., Tratado de la ejecucin,Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, t. 2, ps. 93/94;Fenochietto, E. y Arazi, R., ob. cit., t. 3, p. 129, n 6. 57La literalidad es el lmite de la causa, dice Domanico, R.L., Lasexcepciones en el proceso de ejecucin prendaria, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1974, p. 134. 58En contra, Grispo, J., ob. cit., t. 5, p. 320, donde admite queel sndico oponga la ineficacia de derecho contemplada por el art.118, inc. 3, L.C.. Ferrer, P., Derecho del acreedor hipotecario enel proceso concursa, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 72, admite elplanteo de inoponibilidad sin especificar a cul se refiere. Vasetambin: C.Civ.Com. Rosario, Sala 4a., 7/2/01, «Snchez, Osvaldo s/quiebra», rev. Zeus, del 10/7/2001, p. 7, fallo n 13.311. 59En el sentido indicado por el texto, vase: S.T.Ro Negro,24/5/65, «Farragut de Yunes», JA 1965-VI, p. 232 y LL t. 119, p.286.
  • 12-la extincin de la obligacin garantizada, ya que ello comportaun modo general indirecto de extincin de los derechos reales degaranta y del privilegio del acreedor respectivo (art. 3187 y 3236del Cdigo Civil; 23 de la ley de prenda con registro).-la caducidad de la inscripcin hipotecaria por el transcurso deveinte aos a partir de su fecha (art. 3197 del Cdigo Civil), o lacaducidad de la inscripcin de la prenda con registro por eltranscurso de cinco aos contados tambin desde su fecha (art. 23,decreto-ley 15.348/46), lo cual opera de pleno derecho 60, restaoponibilidad al derecho real frente a terceros, subsistiendoexclusivamente entre las partes 61, y hace cesar el derecho apromover el procedimiento especial previsto para la ejecucin de lagaranta 62.-la falta de inscripcin, cuando ella es exigida por la ley 63,ya que la slo con la toma de razn nace el privilegio hipotecario(art. 3934 del Cdigo Civil) o prendario 64.-el pago inmediato del crdito hipotecario o prendario en lostrminos del art. 126, tercer prrafo, L.C., aspecto sobre el queabundaremos ms adelante.XI. Resolucin judicial: contenido y apelabilidad.El art. 209, segundo prrafo, L.C. dispone que con vista alsndico se examina el instrumento con que se deduce la peticin, y seordena la subasta de los bienes objeto de la garanta.La redaccin de la ley es equvoca, porque el juez ordenar o no lasubasta segn corresponda. Es decir, como lo seala Alberti, ladecisin judicial ordenar la venta o la denegar, con base en laapreciacin o habilidad o eficacia de los ttulos, juzgada sobre lasformas extrnsecas de estos65.Adems, podra el juez ordenar una medida para mejor proveer antesde tomar decisin. Para denegar la subasta, no puede hacer elmagistrado declaracin sobre la existencia oexigibilidad del crdito y privilegio invocado por elpeticionante, pues ello sera inmiscuirse en aspectos que deben serresueltos en oportunidad de dictar sentencia sobre el pedido deverificacin del crdito, al resolver el incidente de revisin, etc.,es decir, en la etapa de reconocimiento de las acreencias 66. En sucaso, como lo ha destacado la jurisprudencia, lo que el juezpudiera resolver, no har cosa juzgada sobre la existenciadefinitiva del crdito y su privilegio que tendr que ser objeto deconsideracin definitiva en el proceso de conocimiento deverificacin de crdito, cuya resolucin s har cosa juzgada porimperativo del art. 37, L.C. 67. A los mismos fines, el examende60 La extincin de los efectos de la inscripcin hipotecaria operade pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna -art. 37, ley 17.801- (Borda, G.A., ob. cit., t. II, p. 337, n1290), pero ello no impide su oposicin como excepcin (art. 597, infine, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y normasprovinciales concordantes). Lo mismo cabe decir de la prenda conregistro, sostenindose inclusive que la caducidad puede serarticulada no slo por va de excepcin, sino tambin por va de accin(Farina, J.M., Caducidad de la inscripcin de la prenda en elregistro prendario, LL t. 1994-A, p. 475). 61art. 3135 del Cdigo Civil; arts. 4 y 19 de la ley de prenda conregistro.62 CNCom. Sala A, 27/4/90, «Sevel Argentina SA c/ Ahlen, RodolfoF.», con nota de Garca Caffaro, J.L., Esinstrumento pblico el certificado prendario?. 63Mosso, G., ob. cit. p. 135. 64CNCom. Sala A, 20/3/69, ED t. 27, p. 468; C.Apel. Rosario, SalaI, JA 1960-III, p. 242; Cmara, H., Prenda con registro…, p. 316.65Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 681.66CNCom. Sala A, 3/3/2000, «Rosenstein, Marcelo Ariel s/ quiebras/ incidente de concurso especial por Mansini, Guillermo», donde sedijo que «…siendo que el objeto procesal del concurso especial,consiste en la realizacin del asiento de la garanta, las cuestionesrestantes, relativas a la comprobacin de la existencia, causa ytitulo del crdito deben ventilarse, o bien, en los autosprincipales, en el marco del periodo informativo previsto en la ley24522 (art. 200), o bien por va incidental; por ello la exigenciade observar el orden procesal justifica esta separacin y,contrariamente a lo que sostiene -en la especie- el apelante, layuxtaposicin o mezcla de objetos procesales diversos mas bien puedeconspirar contra el principio de economa procesal que contribuir asalvaguardarlo; as es como, el concurso especial difiereesencialmente tambin de la verificacin…». 67CNCom., Sala B, 21/10/81, «21/10/81, «Banco Casa Coop. Ltda. c.Elfo, S. A.», LL t. 1982-B, 46 y ED, 97-521; CNCom., Sala A,5/6/81, «Banco de Oeste c. Togs. S. A., quiebra», LL 1981-C, p.364; d. Sala B, 12/7/82, «Flamini Hnos. SA s/ quiebra»; d. Sala C,7/6/83, «Ca. Financiera Exprinter SA / Yernazian, Ramn s/ ejec.hipotecaria»;
  • 13la causa de la obligacin est vedado al juez, constituyendo elloun aspecto propio de la sentencia de verificacin del crdito 68.Sin embargo, debe resolver sobre la denuncia que hubieraefectuado el sndico acerca de la presencia de irregularidadesextrnsecas en los instrumentos presentados, as como sobre las otrasdefensas impedientes que dicho rgano del concurso puede oponer(extincin de la obligacin principal; caducidad de la inscripcinprendaria o hipotecaria; ausencia de inscripcin del gravamen;etc.).Denegado el pedido, el acreedor puede interponer los recursospertinentes 69, ya que la regla del art. 273, inc. 3, L.C. no rigeal no estar en presencia de una situacin regular del proceso70.La decisin que admita la formacin del concurso especial, dado elcarcter ejecutivo del procedimiento, debe contener la orden deventa, esto es, contener los elementos necesarios para realizar elbien; designacin de rematador; orden de efectuar la publicidad;fijacin de la remuneracin del martillero; previsiones sobre latradicin de lo rematado; etc. 71.Esta ltima resolucin es inapelable (art. 273, inc. 3, L.C.) 72,y particularmente lo son las condiciones de venta fijadas por eljuez, pues ello no causa gravamen irreparable 73No resulta arbitraria ni admite el recurso extraordinario, ladecisin que deniega en sede provincial el recurso de revisininterpuesto por un acreedor prendario respecto de la interlocutoriaque haba declarado mal concedido un recurso de apelacin en eltrmite del concurso especial 74.XII. Normativa aplicable a la subasta.Con relacin a cul es la ley que regula el trmite y modalidadesde la subasta, opina Mosso75 que deben cumplirse los preceptos delos cdigos procesales locales que establecen los recaudos acumplir; por lo tanto, cabr llenar las exigencias respecto apedidos de informes previos, testimonios de ttulos, lugar,publicacin de edictos, sea, funcionario autorizante, acta, etc.La jurisprudencia ha destacado que el procedimiento establecidopor los arts. 126 y 209, L.C., es tpicamente concursal, por lo quelas reglas propias de la ley 24.522 desplazan, en principio, a lasque son propias del procedimiento de ejecucin hipotecaria oprendaria de los cdigos procesales locales76. Tal interpretacin estde acuerdo con lo previsto por el art. 278, L.C.XIII. Designacin del martillero.Es habitual que las partes determinen con anticipacin la personadel martillero que se encargar de la enajenacin del biengravado.La afirmacin precedente se aprecia en los contratoshipotecarios, y el art. 31 del decreto-ley 15.348/46 estableceexpresamente que el acreedor prendario puede proponer martillero.Tal designacin es vlida y, tratndose de la subasta de un bienperteneciente a un sujeto in bonis debe ser respetada por el juez-art. 31 de la ley de prenda-, siempre que el martillero propuestopor las68 En contra, aunque admitiendolo como excepcin: Richard, E.,Maldonado, C. y lvarez, N., Suspension de accionesy fuero de atraccin en los concursos, Astrea, Buenos Aires,1994, p. 105. 69Argeri, S., ob. cit., t. 3, p. 43. 70En contra, se ha resuelto que corresponde declarar mal concedidoel recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin que rechazael pedido de concurso especial, toda vez que el art. 209, L.C., nopreve la apelabilidad de la misma. Ello, toda vez que respecto deaqulla rige la restriccin impuesta por el art. 273, inc. 3 y no laprevisin del art. 285, L.C. (CCivil, Com. yContenciosoadministrativo, San Francisco, 24/9/96, «Corradi S. A.,quiebra», LL Crdoba, t. 1997, p. 330). 71Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, ps. 681/682.72C.C.C.Rosario, Sala I, 27/12/95, «Fiorito, ngela s/ conc. espec.quiebra Casa Lufft SRL», ED del 17/9/96, p. 8. 73CNCom. Sala C, 16/4/2002, «Vaneskeheian, Ernesto s/ quiebra s/incidente de concurso especial por Sinwald International SA», casoen que se apelaba la decisin del juez de imponer al comprador elpago, conjuntamente con el saldo del precio, de las expensascomunes adeudadas por el inmueble subastado. 74CSJN, 2/10/90, «Garaffa, Orlando y Ca. c. Coviar S. A.», LL1992-D, 649, Jurisp. Agrup., caso 8228. 75Mosso, G., ob. cit., p. 169. 76CNCom. Sala E, 22/8/2000, «Semino, Daniel s/ quiebra s/ inc.concurso especial».
  • 14partes rena los requisitos establecidos por la ley en cuanto ala antigedad en la matrcula y los determinados en los reglamentosdictados por la cmara de apelaciones respectiva77.La cuestin es controvertida, tanto en jurisprudencia como endoctrina. As, por un lado, Cmara, Alberti, Fassi y Gebhardt sepronuncian por la vigencia de estasclusulas en el concurso especial 78. Por el otro, Di Iorio,Mosso, Rivera, Roitman y Vtolo se inclinan por la necesidad de darprevalencia a la ley concursal, propiciando la designacin demartillero conforme al art. 261, L.C.79.XIV. Base de la subasta.De acuerdo a lo previsto por el art. 208, L.C., la ventasingular de muebles o inmuebles se ordena sin tasacin previa y sinbase. Esta norma no es de aplicacin estricta al concurso especialde los arts. 126 y 209, L.C., por lo que bien se ha declarado porla jurisprudencia que es facultativo para el juez del concurso lafijacin de la base de la subasta 80.XV. Publicidad edictal.Con relacin a esta materia, resulta de aplicacin lo dispuestopor el art. 208, L.C..XVI. Aprobacin de la subasta y pago del precio.La aprobacin de la subasta, es decir, el acto mediante el cualel magistrado comprueba si se han cumplido las condicionesnecesarias para su validez, y a partir del cual se suceden diversasetapas que finalizan con el perfeccionamiento de la venta,configura un recaudo esencial para la venta de los bienes gravados.Ello es as, porque el acto de la subasta no se perfecciona con laaceptacin de la oferta por parte del adquirente, toda vez que elmartillero acta como auxiliar del juez, encontrndose la operacincondicionada a la aprobacin pertinente, al pago del precio y a latradicin de la cosa.El incumplimiento de la carga verificatoria no obsta a laaprobacin del remate y pago del crdito, porque los derechos delconcurso quedan debidamente amparados por el empleo de la fianza -ala cual se har referencia ms adelante- contemplada en la ley 81. Eneste sentido, la exigencia de prestar fianza es requerible para elretiro de los fondos, pero no para la venta, la cual interesa en simisma tambin al concurso -cuyo fin es la realizacin del activo-,aunque el crdito que la provocase resultara al cabo desechado delpasivo, de modo que el producto haya entonces de quedar adisposicin de las distribuciones 82.El pago a cargo del adquirente se realiza segn lo dispuesto porlas leyes procesales locales.XVII. Reserva de gastos.77 Hernndez, H., ob. cit., t. 1, p. 100;78 Cmara, H., El concurso preventivo…, t. 1, p. 613; QuintanaFerreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 682; Fassi, S.C.y Gebhardt, M., ob. cit., p. 308. 79Di Iorio, A. , Temas de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires,1985, ps. 213/215, texto y especialmente nota n 49; Mosso, G., ob.cit., p. 170; Rivera, J.C., Roitman, H., y Vtolo, D., Ley deconcursos y quiebras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p.131. Observamos que la opinin de Rivera podra ser otra, pues en susInstituciones…, t. II, p. 188, apoya expresamente la posturacontraria. 80CNCom. Sala C, 8/11/83, «Bari SRL s/ quiebra s/ inc. conc.espec. por Banco Nacional de Desarrollo». 81CNCom. Sala B, 29/4/98, «Saint Gallen SA s/ quiebra s/ incidentede concurso especial por Seguridad Industrial North SA». 82CNCom. Sala B, 29/5/97, «Industria Maderera Fueguina Andina SAs/ quiebra s/ concurso especial por Zeneca SA»; d. Sala B, 9/9/97,»Suc. de Slak Israel Mayer s/ quiebra por Dorfman Boris s/ inc.art. 209″; d. Sala C, 21/9/01, «Bolsas Olavarra SA s/ incidenteBanco Comafi SA»; d. Sala E, 29/11/01, «Beloqui y Cia. SA s/quiebra s/ concurso especial por Zeneca SA».
  • 15El art. 244, L.C., habla de los importes correspondientes agastos de conservacin, custodia, administracin y realizacin delbien, efectuados en el concurso. Agrega, adems, los gastos yhonorarios de los funcionarios del concurso. Todos estos supuestospostergan al acreedor hipotecario o prendario.La directiva legal lleva a considerar a los siguientes casoscomo computables a los fines de determinar la reserva:XVII. 1) Expensas comunes: Los crditos por expensas puedencalificarse como gastos de conservacin y/o administracin delinmueble, lo que permite su inclusin en la categora prevista por elart. 244, L.C.83. De ah que, integrando la reserva legal, quedan acargo del acreedor hipotecario si el producto de la subasta resultainsuficiente, segn lo ya expuesto. Obviamente, el importe areservar, que eventualmente incidira sobre el acreedor hipotecario,se corresponde exclusivamente con las deudas originadas por lasexpensas comunes devengadas con posterioridad a la fecha del autode quiebra, hasta la toma de posesin del inmueble por el adquirenteen la subasta 84. Por el contrario, las expensas comnes devengadas conanterioridad a la quiebra no integran la reserva, y el consorcioacreedor puede verificar el crdito respectivo con el privilegioestablecido por el art.. 241, inc. 1, L.C.. Esto ltimo, claro est,sin perjuicio del derecho del consorcio de perseguir el pago de lasexpensas anteriores a la quiebra de quien hubiera adquirido elinmueble en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 13.51285, y sin perjuicio del derecho del adquierente pagador de, a suvez, repetir lo que hubiera pagado del propietario del inmueble enla poca en que se generaron las deudas. Frente al caso de ser eladquirente del inmueble el propio acreedor hipotecario, si bien noresponde como tal (como adquierente) por las deudas por expensasposteriores a la quiebra, est obligado por ellas con el alcance delart. 244, L.C., es decir, como acreedor hipotecario 86.XVII. 2) Tasa por servicio de agua potable, y por servicio dealumbrado, barrido y limpieza: En estos casos, tambin procede teneren cuenta los importes devengados a partir de la sentencia dequiebra hasta la toma de posesin por el adquirente, porque songastos propios del inmueble y atienden a la conservacin del bien87.XVII. 3) Obligaciones impositivas de orden municipal:Lasobligaciones impositivas de orden municipal, devengadas conposterioridad a la bancarrota, constituyen igualmente gastos delconcurso en los trminos del art. 244, L.C., como lo ha destacado lajurisprudencia 88.XVII. 4) Honorarios del sndico y de su letrado:En la reservadebe contabilizarse, adems, los honorarios del sndico y de suletrado, pues se trata de un costo ocasionado al concurso generalpor la sustanciacin del concurso especial en beneficio del acreedorque solicit el concurso especial. No se trata de pagar honorariospor los trabajos de esos profesionales en el concurso general, sinode un sacrificio del acreedor a favor del desarrollo procedimentalautorizado por los83 CNCom. Sala A, 24/9/98, «Sbisa, Carlos s/ quiebra s/ inc.venta de inmueble»; CNCom. sala B, 30/9/2002, «Surin,Claudia s/ quiebra s/ concurso especial por Gimnez ZapiolaVivienda». 84CNCom. Sala C, 10/5/96, «Polinkovsky, Flix s/ concurso s/ inc.art. 203»; Sala B, 22.09.97, «Beretta, Alberto S/ Quiebra S/ Inc.Conc. Especial Por Farres, Jose», Dict. Fiscal N 77654; «Banco DeOlavarria Y Cia Srl», Sala C, 23.12.98, Dictamen Fiscal N 80336;Sala A, 13.4.00, «Tecnoceramica Sa S/ Quiebra», Dictamen 83267;Sala B, 29.6.01, «Tresma Sa S/ Quiebra». 85CNCom. Sala A, 18/6/2003, «Kabakian Krikor, Prez s/ quiebra», LL15/9/2003, fallo n 106.182. 86CNCom. Sala D, 24/8/2000, «Hoberman, Adolfo O s/ quiebra», JA2001-IV, p. 126. 87CNCom. d. Sala A, 30/8/88, «Edificadora Boedo SRL s/ quiebra»;d. Sala C, 26/8/91, «Moretti Propiedades s/ inc. concurso especialpor Custodia Ca. Financiera»; d. Sala E, 12.5.93, «Rity SA s/quiebra»; Sala B, 27.4.99, «Latinoamerica Propiedades SA s/ quiebras/ concurso especial»; d. Sala C, 10/5/96, «Polinkovsky, Flix s/concurso s/ inc. art. 203»; d. Sala B, 22/9/97, «Beretta, Albertos/ quiebra s/ inc. conc. especial por Farres, Jos»; d. Sala A,21.02.97, «Papel del Tucuman s/ quiebra s/ inc. de verificacion pormunicipalidad de Lules»; d. Sala B, 25.08.97, «Transp. Perpen SA s/quiebra s/ inc. de ventas»; d. Sala C, 23/12/98, «Banco deOlavarra»; d. Sala B, 16.7.99, «Granata sa s/ quiebra s/ conc.especial por Banco Exterior SA; d. Sala C, 24.5.01, «Perez, ElenaCelestina s/ quiebra s/ inc. conc. especial por Ferreiro, Jose»; d.Sala A, 13.4.00, «Tecnoceramica Sa S/ Quiebra», Dictamen 83267; d.B, 29.6.01, «Tresma Sa S/ Quiebra». 88CNCom. Sala E, 29/11/99, «Cucurullo Larrosa s/ quiebra s/incidente».
  • 16arts. 126 y 209, L.C. 89. Al efecto, debe tenerse presente queno corresponde computar en la reserva la totalidad de loshonorarios del sindico y su letrado, sino solo la porcin inherentea las tareas vinculadas al bien hipotecado y al crdito del acreedorrespectivo 90 o, lo que es lo mismo, a las diligencias cumplidassobre el bien prendado 91. De modo, pues, que no existe unaautomtica o mecnica relacin entre las pautas conforme a las cualesse deben regular los honorarios de los funcionarios por latotalidad de las tareas desarrolladas en el proceso concursal yaquellas segn las cuales se fijarn los honorarios que correspondana diligencias sobre los bienes asiento de privilegios especiales92. Como consecuencia del criterio expuesto, por corresponder a unaactividad extraa al concurso especial, no corresponde computar elemolumento sindical devengado por la actividad desarrollada pordicho rgano del concurso en orden a la verificacin del crditohipotecario o prendario, pues dicha tarea no se ejecuta sobre elbien asiento de la preferencia, ni es un gasto concerniente a suseguridad, conservacin o administracin, sino que tiende solamente adeterminar la existencia y quantum del crdito pretendido 93. Se hadecidido, asimismo, que resulta improcedente la pretensin delsndico de que sus honorarios se comprendan en la reserva, cuando suactuacin se circunscribi a prestar conformidad con la continuacinde la subasta, apelar los honorarios regulados al letrado de laaccionante y oponerse al pedido de levantamiento de laindisponibilidad de fondos; ello es as, pues ninguna de talesactuaciones se encuentran comprendidas en las previsiones del art.244, L.C., siendo que, en todo caso, lo actuado por el sndico contal alcance, se vincula ms bien con aspectos relativos a losaccesorios del crdito principal y con aspectos procesales relativosa la realizacin del bien 94.XVII. 5) Los costos de la subasta: Por ejemplo, los incurridosen la publicidad edictal propia del remate, que deben serreintegrados a quien los hubiera sufragado.XVII. 6) La remuneracin del enajenador (rematador) del bien: Setrata de un gasto originado en la realizacin del bien, por lo queencuadra sin esfuerzo en lo previsto por el art. 244, L.C..XVII. 7) La remuneracin del letrado del acreedor peticionantedel concurso especial: Ello es as, habida cuenta de lo dispuestopor los arts. 3900 y 3934 del Cdigo Civil, y del art. 43, inc. 1,de la ley de prenda con registro 95. Obviamente, debe tratarse deun concurso especial que prospera, y en el cual las tareasrealiadas por el profesional sirvieron al inters de los acreedores.La jurisprudencia ha expresado, concordemente, que se debe reservarlo necesario para el honorario del letrado al pagar al acreedorhipotecario, sin perjuicio de citarlo previamente en los trminosdel art. 55 de la ley 21.839 96. La reserva comprende el capitalcorrespondiente al emolumento, pero no los intereses 97.89 CNCom. Sala B, 2/7/93, «Morange, Domingo s/ quiebra s/concurso especial por Gunther, M.»; d. Sala E, 4/5/94,»Euroar SA s/ quiebra s/ inc. de venta de Buques por licitacin»;d. Sala B, 22/10/97, «Laboratorios York SA s/ quiebra s/ inc. desubasta»; CNCom. Sala B, 29/6/2001, «Tresma SA s/ quiebra». 90CNCom. Sala A, 21.02.97, «Papel del Tucuman s/ quiebra s/ inc.de verificacion por municipalidad de Lules», dict. fiscal n 76355;Sala B, 25.08.97, «Transp. Perpen SA s/ quiebra s/ inc. de ventas»;Sala B, 16.7.99, «Granata sa s/ quiebra s/ conc. especial por BancoExterior SA; d. Sala A, 30/8/88, «Edificadora Boedo SRL s/quiebra»; CNCom. Sala D, 14/6/2000, «Lapolla, Pedro Norberto s/quiebra»; Sala B, 29/6/01, «Tresma SA s/ quiebra»; d. Sala B,28/4/2003, «Juchimiuk Jaworski, Horacio s/ quiebra», LL del17/11/2003, fallo n 106.537. 91CNCom. Sala C, 26/6/92, «Conservas Pensacola SA s/ quiebra s/incidente de subasta de bienes en Rawson». 92CNCom. Sala A, 11/10/2001, «Kenwood Argentina A s/ incidente».93CNCom. Sala A, 29/8/90, «Carro, Rodolfo c/ Caporate, Jos s/ejecucin»; Sala E, 22.3.94, «Paredes Orpen SA c/ Parado, Anibal s/quiebra s/ Ejec.»; Sala C, 10.5.94, «Porcelana Americana s/ Qbra.s/ inc. enajenacion empresa en funcionamiento»; Sala E, 12.6.98,»Strin, Ricardo s/ quiebra». 94CNCom. Sala D, 29/3/96, «Alhadeff, Victorio c/ Muoz, Alberto s/ejec». 95Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 688,texto y nota n 48; Baracat, E.J., Costas y honorarios en elprocedimiento concursa, Editorial Juris, Santa Fe, 1997, p. 91, n13; Mosso, G., ps. 311 y 314. 96CNCom. Sala E, 8/3/90, «Pusello, Juan Vicente s/ quiebra s/concurso especial por Banco de Italia y Ro de la Plata. En contra,sealando que el art. 244, L.C., no abarca los estipendios delprofesional que actu como letrado en el concurso especial, vese:CNCom. Sala C, 3/12/99, «Larrea y Ca. SRL s/ quiebra s/ inc. deconcurso especial por Banco de Olavarra SA». 97Mosso, G., ob. cit., ps. 324/315.
  • 17XVII. 8) Los gastos de depsito o de cuidado del bien gravado:Ello es as, porque se trata de gastos de conservacin o custodiaaprehendidos por el art. 244, L.C. 98; aunque la jurisprudencia hadado una respuesta diferente al decir que el crdito por depsito delos bienes que integran el activo de la fallida con posterioridad ala declaracin de quiebra, debe ser subsumido en la previsin delart. 240, L.C., pero no en la del art. 244, L.C., toda vez que estadisposicin se refiere a acreedores con privilegio especial 99.Es de notar que, como regla, el hecho de que un crdito haya sidoreconocido como gasto del concurso en los trminos del art. 240,L.C., no excluye en modo alguno que la acreencia pueda estarcomprendida en la categora delimitada por el art. 244, L.C. 100. Esdecir, conceptualmente puede el crdito quedar aprehendido por lasdos disposiciones.XVIII. Fianza.La fianza encuentra justificativo en la pretensin del acreedorde percibir su crdito, despus de practicada la liquidacin, peroantes de producirse la pertinente verificacin, para garantizar ladevolucin de todo o parte de lo percibido en la medida de lo queresuelva el juez en la verificacin del crdito.En otras palabras, no se presta en favor de acreedorespreferentes sino para garantizar la devolucin de lo percibido si endefinitiva el crdito no es reconocido como tal o por lo menos conel privilegio invocado. Ello, dado que -conforme lo ya visto- elacreedor hipotecario o prendario puede provocar la venta del bienasiento de su garanta aun cuando su crdito no se encuentreverificado o pudiera discutirse su graduacin.Por ello, tal fianza resulta inexigible cuando el acreedor haverificado su crdito por resolucin firme.XIX. Costas.En este punto, se advierten tres corrientes jurisprudenciales.Una primera lnea, entiende que si el acreedor ejerci la facultadlegal de requerir unconcurso especial, efectuando los trmites inherentes a larealizacin del bien asiento del privilegio, las costas de talactuacin deben ser impuestas al concurso, ms all de la actitudprocesal que pudo haber adoptado el sndico101. El fundamento deello es el principio general que indica la imposicin de aquellas aldeudor cuya mora determina la actuacin en justicia de su acreedor ocuanto menos cargarlas al vencido102. A decir de Alberti, estasolucin respeta ms el privilegio real, y se ajusta al carcter decosta que tiene la remuneracin del letrado del acreedor instantedel concurso especial103.La segunda corriente, postula que el acreedor es quien debecargar con las expensas, porque ellas son necesarias para hacerefectiva la garanta dentro de este sistema especial de ejecucin104,y porque se trata de un trmite hecho en el inters de aqul105.As, se ha resuelto que si se realiz la subasta de un inmuebledel cual eran condminos el fallido y su hermano (quien tambin seencontraba fallido) procede que el acreedor con privilegio98 Quintara Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p.688.99 CNCom. Sala D, 7/6/93, «Sierras Sin Fin SA s/ quiebra s/incidente de venta de las sierras cinta».100 CNCom. Sala A, 19/11/92, «Final SA / quiebra»; Sala C,29/9/2000, «Grand Forks SA c/ Vignola, Marina Amelia»;CNCom. Sala E, 16/12/96, «Cema SA s/ quiebra s/ incidente desubasta». 101CNCom. Sala B, 7/2/89, «Caja de Crdito Coop. Prcticos Ro de laPlata Ltda. c/ Chao, Jos s/ concurso especial». 102CNCom. Sala B, 29/11/91, «Weber y Suez SA s/ quiebra s/ concursoespecial por Banco de la Provincia de Buenos Aires»; d. Sala D,22/9/2000, «Cedebjon, Jaime s/ quiebra s/ concurso especial porKirzner, Paul». 103Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 691.104Graziabile, D.J., Reserva de gastos. Artculo 244 de la ley deconcursos y quiebras. Distintas cuestiones planteadas, DJ 2002-3,p. 637. 105CCivil y Com. Azul, 27/3/97, «Banco de Olavarra c/ Lacoade,Domingo V. y otra», LL BsAs, t. 1998, p. 620; Hernndez Siri, G.,Consideraciones sobre el concurso especial, en AA.VV., Anuario deDerecho Concursa, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 163, cap. 4.1.
  • 18especial soporte el pago de los honorarios del sndico y delletrado del acreedor hipotecario, si se verifica que las tareasrealizadas por ambos profesionales han redundado en beneficioobjetivo de ambos procesos falenciales y de sus respectivas masasde acreedores106.Por ltimo, una tercera posicin sostiene que la tramitacin delconcurso especial no genera costas, ni para el acreedor, ni para elconcurso salvo, con relacin a este ltimo, de una injustificadaoposicin por la sindicatura o por el propio fallido.La regla es, pues, imponer las costas en el orden causado107. Asse entiende que el trmite no genera costas para el acreedor porquelas devengadas enun concurso especial son necesarias para hacer efectiva lagaranta dentro de un sistema de ejecucin particular (art. 3957, Cd.Civil), reconocido como facultad a los acreedores privilegiados deesta clase y sin que ello importe que, por elegir ese camino decobro, deban soportar el pago de las costas de su peculio; por lodems, las costas devengadas en un concurso especial son, enprincipio, los gastos y honorarios que correspondan al propioejecutante, ya que cuando correspondiera reconocer honorarios a losfuncionarios del concurso y gastos originados exclusivamente pordiligencias sobre los bienes (art. 244, L.C.), ellos se detraerndel producto de la venta del bien gravado 108. En rigor, elacreedor no soporta el pago de los conceptos indicados por el art.244, L.C., a ttulo de costas, sino como «contribucin» a los costosdel concurso por la ejecucin que su garanta origin.Tampoco el concurso especial genera costas con cargo a la masadel concurso general, ya que si es ello es as respecto del trmitede insinuacin de crditos, que no devenga costas a cargos delacreedor y en contra del fallido, tambin debe ser as con respectotrmite de los artculos 126 y 209, L.C., que no es ms que unfacultad concedida para hacer efectiva la garanta real y no unincidente en sentido estricto109.Excepcionalmente, se afirma, la actuacin contradictoria delconcursado o del sndico puede en ciertos casos determinar unaconcreta imposicin de costas al oponente derrotado110, situacin,entonces, en la que se abandona la regla de la imposicin de costaspor su orden.XX. El tercero constituyente.El Cdigo Civil admite que la hipoteca pueda ser dada por untercero distinto del deudor del crdito que se garantiza (art.3121). Lo mismo ocurre con la prenda comn (con desplazamiento), osea, puede otorgarse para garantizar una deuda que no es propia delconstituyente (arg. art. 3221, cit. Cd.), y tambin con la prendasin desplazamiento o con registro (art. 2, del decreto-ley n15.348/46, ratificado por la ley 12.962). En estas situaciones,existen tres personas en la relacin:106 CNCom. Sala B, 9/10/2002, «Eisenstein, Jorge Norberto s/quiebra s/ concurso especial por ABN AMBRO Bank».107 CNCom. Sala A, 8/6/83, «Traafad SA s/ quiebra s/ inc.concurso especial Plan Ovalo SA s/ inc. apelacin»; Grispo,J., ob. cit., t. 5, p. 325. 108CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, «Banco Santafesino deInversin y Desarrollo c/ Igelman, Carlos», LL Litoral, t. 1997, p.103 y DJ, 1997-2-335; d. 18/9/96, «Banco Santafesino de Inversin yDesarrollo SA c/ Futoransky, N. s/ concurso hipotecario especial»;Cam. 3a. C.C. Crdoba, 8/9/2000, «Banco Torquinst SA s/ concursoespecial en Bourguet, Ariel Jos Walter s/ quiebra indirecta; Cm.Apel. Civ., Com. y Cont. Adm., Ro Cuarto, 24/3/2003, «Concursoespecial hipotecario promovido por Miguel ngel Ale y Roberto LuisSoria en «Romero de Ruz Ma. Mercedes – s/ concurso preventivo – hoyquiebra». En doctrina, vase: Di Tullio, J., Ejecucioneshipotecarias en los concursos, RDCO t. , p. 109CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, «Banco Santafesino deInversin y Desarrollo c/ Igelman, Carlos», LL Litoral, t. 1997,p.103 y DJ, t. 1997-2, p. 335. Una variante eclctica de estapostura puede verse en un fallo que resolvi que «… en cuanto a laimposicin de costas, si bien no corresponde imponerlas a la masa dela quiebra cuando el sindico concursal no se opuso al progreso delconcurso especial, no se sigue de la inexistencia de resistencia dedicho funcionario, la mecnica exoneracin de costas del deudorhipotecario fallido; sino la necesidad de decisin al respecto…»(CNCom. Sala D, 23/9/98, «Landeta SA s/ quiebra s/ inc. art. 209ley 24.522, por Ca. Financiera San Martn SA s/ incidente deapelacin art. 250 CPCC»). Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob.cit., t. 3, p. 691. 110CApel. Concepcin del Uruguay, Sala civil y com., 24/4/96, «GrupoGoldaracena, conc. prev. -hoy quiebra-«, LL t. 1997-E, p. 271.
  • 191) el acreedor hipotecario o prendario; 2) el deudor de laobligacin; y 3) el constituyente de la hipoteca o prenda -siempresobre bienes propios- dada en garanta de pago de tal obligacinajena.A los fines del concurso especial en estos casos, el tribunalconcursa debe ordenar el secuestro del bien prendado que est enmanos del tercero que lo dio en seguridad de la deuda ajena, olibrar oficio al Registro de la Propiedad en caso dehipoteca111.Ahora bien, el tercero que constituye una hipoteca o prenda pordeuda ajena, puede hacerlo sin obligarse al pago de la deuda o, porel contrario, obligndose personalmente por su cancelacin 112. Ello da lugar a las situaciones que examinamosseguidamente.XX.1) Tercero que constituye prenda o hipoteca, sin obligarsepersonalmente.- La hipoteca o prenda as constituida, es decir, sinasumir el titular del dominio del bien gravado el pago de la deudaen forma personal, se rige por los mismos principios que gobiernana la hipoteca o la prenda constituida en garanta de una deudapropia, pero con la diferencia de que el constituyente se obliganicamente por el monto de la garanta real, es decir, sin obligarseen sus dems bienes por el remanente de la deuda que el gravamen nollegase a extinguir (como lo expresa la parte final del citado art.3121, sin obligarse personalmente).Esta responsabilidad es propter rem, teniendo una posicinjurdica -conforme conclusin de la doctrina mayoritaria- anloga a ladel «tercero poseedor», es decir, a la de quien ha adquirido elbien hipotecado o prendado por el mismo deudor sin asumir la deudacontrada por este ltimo.Aclarado ello, corresponde indagar acerca de lo que ocurrecuando el deudor de la obligacin quiebra, permaneciendo in bonis elconstituyente de la hipoteca o prenda; o cuando, en el casoinverso, quien quiebra es este ltimo, permaneciendo in bonis eldeudor de la obligacin.i) Deudor de la obligacin fallido y constituyente de la garantareal in bonis.- Encontrndose fallido el deudor de la obligacin,tanto l como quienes lo representan no pueden ampararse en elbeneficio del plazo para cumplir la obligacin (art. 572 del CdigoCivil). Correlativamente, tampoco puede ampararse en el beneficiode un plazo que ha de considerarse vencido (art. 128, L.C.), eltercero constituyente de la garanta real a quien, por asimilarse sucondicin a la del tercer poseedor, se le aplica lo dispuesto por elart. 3164 del Cdigo Civil113. As pues, exigible la obligacin tambinrespecto del tercero constituyente de la garanta real, podrsolicitarse la formacin del concurso especial para la liquidacindel inmueble hipotecado por l, a fin de que all se perciba elcrdito y accesorios con la preferencia que engendra el derecho realde garanta. Es indiferente que el constituyente se encuentre inbonis o que el bien que se sujete al concurso especial no seatcnicamente de propiedad del fallido, pues dicho constituyente estconstreido a tolerar el ejercicio de un derecho real que garantizael pago de una deuda «en» la masa114. Adems, los acreedoreshipotecarios o prendarios estn autorizados a llevar adelante unaverdadera «expropiacin» (as llamada por el art. 3186 del CdigoCivil) del bien gravado por el tercero no deudor in bonis, pudiendopedir la ejecucin y venta como podran hacerlo contra el deudormismo (art. 3162 del Cdigo Civil)115, esto es, valindose de lamisma va procesal que podran ejercer contra este ltimo de habersido l quien hubiera constituido la prenda o la hipoteca (va que enel caso no es otra que la del concurso especial).Si la obligacin garantizada con prenda o hipoteca no alcanza aser cubierta con el producto de la venta de los bienes gravados, elsaldo no puede hacerse efectivo sobre los dems bienes del terceroconstituyente, ya que no hay obligacin personal suya y, por tanto,no responde con el resto111 Cmara, H., El concurso preventivo…, t. 1, p. 613.112 Mariani de Vidal, M., Curso…., t. 3, ps. 181 y 230.113 Borda, G.A., Tratado…Derechos Reales, cit., t. II, p. 305,n 1240; Garrido, R. y Andorno, L., ob. cit., t. IV, p. 566.114 En contra, sosteniendo que respecto del dador de la hipotecain bonis solamente procede una ejecucin individual, seexpiden: Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p.679; Graziabile, D.J., El problema de la ejecucin hipotecaria en elconcurso del tercero hipotecante no deudor. Esbozo de una idea, LLsup. de concursos y quiebras, 9/9/2002, p. 1, espec. cap. II.115Insistimos en que el tercero constituyente de prenda o hipotecaque no se oblig personalmente, recibe el tratamiento del terceroposeedor, por lo que la cita del art. 3162 del Cdigo Civil, resultaperfectamente pertinente.
  • 20de su patrimonio. En su caso, los acreedores de ese saldo debernprocurar su cobro, como quirografarios, en el concurso general deldeudor garantizado.ii) Constituyente de la garanta real fallido y deudor de laobligacin in bonis.- En el supuesto de un crdito a cargo de unsujeto deudor in bonis, cuya restitucin fuere garantizada conderecho real constituido por otra persona fallida, queda sujeta staa la ejecucin del bien gravado en la ejecucin individual seguidacontra el deudor, en tanto lo someti al derecho real aunque no seala persona deudora del crdito garantizado. El concurso que incautese bien est forzado a soportar la ejecucin, porque cuando loaprehendi por efecto del desapoderamiento del titular constituyentede la hipoteca, hall ya limitado el dominio del fallido116.Es decir, los acreedores hipotecarios o prendarios estnhabilitados para ejecutar individualmente el bien gravado por eltercero quebrado (no deudor personal de ellos), lo que es expresindel ius persequendi que asiste a tales acreedores privilegiados117.De existir remanente en tal ejecucin individual, entrar en elconcurso general del constituyente fallido para su distribucinentre los acreedores quirografarios y dems acreedoresprivilegiados.El acreedor prendario o hipotecario, no puede insinuarse en elpasivo de la quiebra del constituyente, ya que este no es sudeudor.XX.2.) Tercero que constituye la prenda o hipoteca, obligndosepersonalmente.- Distinta a la anterior es la situacin del terceroque al constituir la prenda o la hipoteca en garanta de una deudaajena, asume l personalmente el pago de tal dbito. En estahiptesis, se estara frente a una situacin similar a la del llamado»tercer adquirente»118, es decir, la de quien adquiere el bienhipotecado o prendado, asumiendo personalmente la deuda delconstituyente. Para este caso, se ha de entender que el tercero,aparte de responder frente a los acreedores prendarios ohipotecarios con la cosa gravada (sobre la cual ellos puedenejercer sus respectivos privilegios), responde igualmente por ladeuda ajena como si fuera propia y con todo su patrimonio. En otraspalabras, no cubierta la totalidad de la deuda con el producto dela venta del bien hipotecado o prendado, por el saldo pendienteresponde con todo su patrimonio, extremo que no se presenta -segnlo visto- en el caso del «tercer poseedor». Por ello, a diferenciade este ltimo, el constituyente -en tanto equiparado a un terceradquirente, como se dijo- no puede abandonar el inmueble paraliberarse (art. 3172 del Cdigo Civil). El acreedor tiene, en estasituacin, dos deudores: a) el obligado -cuya deuda ha sidogarantizada por el tercero que constituy la hipoteca o la prenda- yque responde con todo su patrimonio; y b) dicho terceroconstituyente de la garanta real, que por haber asumido tambin lpersonalmente el pago de la deuda, responder en la forma indicada,es decir, con todo su patrimonio, y no solamente con el bienhipotecado o prendado. Frente al acreedor, las obligaciones deambos deudores coexisten en un pie de igualdad. No hay relacin deprincipal a accesorio, ni principio de subsidiariedad; ningunopuede excepcionarse pretendiendo se dirija primero la accin contrael otro119.Caso contrario, si quien quiebra es el tercero constituyente dela hipoteca o prenda, cabe considerar que al haber asumidopersonalmente el pago de la deuda, adems de responder como garantereal, responde a ttulo personal, por lo que los acreedoreshipotecarios o prendarios podrn formar concurso especial sobre elbien gravado, y no cubriendo el producto de la venta realizada ental concurso el total de la obligacin cuyo pago personalmenteasumiera, habrn tales acreedores de perseguir el cobro -comoquirografarios- con el producto de la liquidacin general delpatrimonio desapoderado.XXI. Concurso especial y prdida del bien asiento delprivilegio.116 Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p.678.117 Graziabile, D.J., ob. cit., loc. cit., cap. IV, aunque condiferencia de matices.118 Mariani de Vidal, M., Curso…., t. 3, ps. 181 y 230.119 Greco, R.E., ob. cit., ps. 192/193.
  • 21Producida la extincin por destruccin de la cosa afectada por elprivilegio, ste desaparece, pues no tiene dnde ejercerse120.Debe tenerse presente, empero, que si el inmueble hipotecadotiene edificios, y estos son destruidos, la hipoteca subsiste sobreel suelo (art. 3195 del Cdigo Civil), pero no sobre los restos delos edificios porque han pasado a la categora de cosas muebles(art. 2319 del Cdigo Civil). En el
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