Corrupcion de Funcionarios – [PDF Document]

  • GACETA& procesal penalDelitos de corrupcin de funcionariosLeonardo CALDERN VALVERDEHesbert BENAVENTE CHORRES
  • Presentacinla corrupcin de funcionarios es uno de los grupos de delitos quema-yor menoscabo produce a la institucionalidad y al funcionamientode la administracin estatal.sea que el delito refleje el trastocamiento o la pobreza devalores de nuestras autoridades, se configure como un abuso oprevalimiento del poder pblico u ocasione, adems, perjuicioseconmicos al patrimo-nio estatal, su comisin incrementa ladesconfianza de la colectividad en las instituciones, debilitandoel sistema democrtico al deslegitimi-zndolo; en especial, encontextos como el nuestro en los que la corrupcin se percibe comoun mal generalizado del sistema estatal y la sensacin de impunidades patente.desde la perspectiva del derecho Penal, los delitos de corrupcinde funcionarios se han tipificado, de lege lata, como delitoscontra la administracin Pblica, sin embargo, este es como seala ladoctrina mayoritaria un inters jurdico genrico, cuya enunciacin esinsufi-ciente para comprender acabadamente los tipos penalesespecficos. as sucede en cuatro de los delitos paradigmticospertenecientes a este mbito de la criminalidad: la colusin, elpeculado, la malversacin y el cohecho.a la vez, la configuracin de estos delitos suele asociarse alquebran-tamiento de deberes especiales inherentes al cargo o alestatus funcio-narial, lo que genera una interesante problemticareferida a las reglas especiales de autora y participacin, generadaante la intervencin delictiva, en un mismo hecho punible, defuncionarios (intranei) y par-ticulares (extranei).
  • 6Presentacinen este terreno, por ejemplo, la doctrina mayoritaria suele darmayor preponderancia a la infraccin de deberes que al criteriosealado en los artculos 23, 24 y 25 del cdigo Penal de larelevancia del aporte objetivo al hecho; y sostiene la tesis de launidad del ttulo de la impu-tacin (resistida por la jurisprudenciadominante, al menos, en los de-litos especiales impropios).tanto uno como otro tpico forman parte del cuerpo de estavaliosa obra. en ella los autores estudian, respectivamente, lasnormas gene-rales y especficas que regulan los delitos de corrupcinde funciona-rios perpetrados en perjuicio de la administracinPblica.el dr. hesbert benavente chorres analiza, entre otras,cuestiones como el concepto penal de funcionario (lmite objetivo dela autora), los intereses jurdicos en juego y los ya mencionadosproblemas de autora y participacin delictiva.a su turno, el dr. leonardo caldern Valverde aborda los tipospe-nales por antonomasia relacionados a la corrupcin defuncionarios, examinando los delitos de colusin (simple yagravada), peculado (doloso, culposo y sus agravantes), malversacinde fondos (bsica y agravada) y cohecho (pasivo propio e impropio),precisando en cada caso sus elementos y particularidades tpicas, ascomo sus formas de realizacin.el editor
  • CAPTULO PRIMEROTeora del delito
  • 9Teora del delito1. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DELITONo se puede trabajar la parte general de los delitos contra laadministracin pblica sin efectuar una breve referencia a la teoradel delito, la cual consti-tuye nuestra herramienta metodolgica ala hora de pasar revista a las cues-tiones dogmticas que rodean loscitados ilcitos penales.En esa inteligencia, es de amplio conocimiento, que el delito[1]y la pena, jun-to con el binomio peligrosidad / medida deseguridad, constituyen los obje-tos centrales del DerechoPenal.La primera aproximacin al delito y a las normas penales es unaaproxima-cin lgica y sistemtica, que parte de la ley positiva comoun dogma, al menos provisional. El estudio lgico y hermenutico delos preceptos pena-les, la deduccin del principio y la elaboracinde sistemas es la respuesta de los juristas al deseo de aplicacinde un Derecho Penal con criterios se-guros e igualitarios; es portanto, tambin, un medio de garanta de los de-rechos de losciudadanos frente a la aplicacin de la ley penal por los jue-ces ytribunales.En ese sentido, ha sido la dogmtica jurdico-penal[2] la que, atravs de la teo-ra del delito, ha realizado una serie deabstracciones de los tipos concretos[1] En cuanto al concepto de delito, el mismo debe contenernecesariamente el aspecto de desvaloracin jurdica de la conducta,lo que permite considerar al delito como acto desvalorado o injustoy no meramente como un acto de desobediencia; es decir, elcomportamiento prohibido integra un desvalor material. La dobledimensin de la norma jurdica penal est demandando una determinadaconstruccin del injusto penal como suma o integracin de desvalor deaccin y desvalor de resultado. (Cfr. GARCA RIVAS, Nicols. El poderpunitivo en el Estado democrtico. Universidad de Castilla-LaMancha, Castilla-La Mancha, 1996, p. 23).[2] Para Roxin, la dogmtica jurdico-penal es la disciplina quese ocupa de la interpretacin, sistematizacin, ela-boracin ydesarrollo de las disposiciones legales u opiniones de la doctrinacientfica en el campo del Derecho penal (Cfr. ROXIN, Claus. Derechopenal. Parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p.192). Por su parte, Cerezo Mir apunta que la dogmtica del DerechoPenal tiene la tarea de conocer el sentido de los
  • 10Hesbert Benavente Chorresde la parte especial, abarcando los presupuestos generales delhecho puni-ble. Como indica Arroyo Zapatero, el resultado msrelevante de la dogmti-ca penal es el conjunto de criterios,principios y conceptos que constituyen la teora del delito, que setrata de una teora general vlida para interpretar y aplicar al casoconcreto cualquier figura del delito[3].En efecto, la manifestacin ms caracterstica de la dogmtica delDerecho Penal es la denominada teora general del delito o teora delhecho punible, mbito en el que la dogmtica del Derecho Penalalcanza las cotas ms eleva-das de abstraccin, estudio y desarrollo.Como indica De la Cuesta Aguado[4], la teora general del delitocomprende, explica y sistematiza los presupuestos generales yelementos que han de concurrir en una conducta para que pueda sercalificada como delito y sancionada con una pena.Contina diciendo la citada profesora espaola que lospresupuestos gene-rales y elementos esenciales del concepto dedelito, generalmente, no apa-recen explicitados en las leyespenales, sino que el intrprete ha de extraer-los de los distintostipos penales (homicidio, robo, fraude, etc.) que se con-tienen enaquellas y que se estudian en la parte especial del Derecho Penal.Cada delito tiene una serie de caractersticas propias que lediferencian de los dems, pero contiene tambin una serie deelementos, principios o es-tructuras comunes a todos ellos o agrandes grupos de delitos. La definicin y estudio de estoselementos comunes corresponde a la teora general del delito, que seestudia en la parte general del Derecho Penal[5].Al respecto, Hassemer apunta que la teora general del delitodespliega su eficacia en un nivel de abstraccin medio entre la leyy el caso, proyectandopreceptos jurdico-penales positivos y desenvolver su contenidode modo sistemtico; es decir, se ocupa de la interpretacin delDerecho Penal positivo, emplendose el trmino interpretacin en susentido ms amplio, esto es, que permita la elaboracin del sistema(Cfr. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. ParteGeneral, 5a. edicin, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 61 y ss).Esta vinculacin entre el Derecho Penal y el Derecho positivo esresaltado por Romeo Casabona, al precisar que este ltimo es elobjeto de estudio natural del primero (Cfr. ROMEO CASABONA, CarlosMara. Dogmtica penal, poltica criminal y Criminologa en evolucin.Centro de Estudios Criminolgicos, La Laguna, 1997, p. 9). De igualforma Bricola para quien la teora del delito debe tener comoobjetivo exclusivo el Derecho positivo, pero no como un datodefinitivo, sino como algo que puede ser cambiado y a cuyamodificacin estructural debe cooperar el jurista sin que elloexceda los lmites de su competencia (Cfr. BRICOLA, Franco. Teoriagenerale del reato. En: Novissimo Digesto, Tomo XIX, Torino, 1974,p. 12).[3] PRIETO SANCHS, Lus et l. Introduccin al Derecho. Universidadde Castilla-La Mancha, Castilla-La Mancha, 1996, p. 189.[4] DE LA CUESTA AGUADO, Paz. M. Tipicidad e imputacin objetiva,Ediciones Jurdicas Cuyo, Buenos Aires, 1995, p. 20.[5] Ibdem, pp. 20-21.
  • 11Teora del delitola ley sobre la realidad, ponindola en contacto con el caso yregulando es-ta comunicacin[6].En ese orden de ideas, Carlos Daza[7] define la teora del delitocomo el ins-trumento conceptual, mediante el cual se determina siel hecho que se juz-ga es el presupuesto de la consecuenciajurdico-penal previsto en la ley; as, para el jurista mexicano, lateora del delito se encarga de estudiar las carac-tersticas oelementos comunes de todo hecho que pueda ser considerado comodelito. Esta definicin considera que la teora del delito estcompues-ta por elementos, los cuales deben ser comunes a todos losdelitos, radican-do en esta afirmacin el punto medular, por lo queresulta necesario estu-diar la evolucin sistemtica de la estructuradel delito, pues depende de la doctrina a que se est afiliado, parasaber si se trata de dos, tres, cuatro, cin-co, seis o de sieteelementos que conforman el ilcito.En esa inteligencia, la teora del delito pretende contestar lapregunta de qu es el delito a travs de la identificacin,conceptualizacin y sistematiza-cin de aquellos elementos que puedenconsiderarse comunes a todo deli-to y que deben reunirse para laaplicacin de las consecuencias jurdico-pe-nales que establece laley. Es decir, y como apunta Morales Brand,[8] es una elaboracinsistemtica de las caractersticas generales que la norma leatri-buye al delito.Para Muoz Conde, la teora del delito es un sistema de hiptesisque expo-nen, a partir de una determinada tendencia dogmtica, culesson los ele-mentos que hacen posible o no la aplicacin de unaconsecuencia jurdico-penal a una accin humana[9].Al respecto, Zaffaroni precisa lo siguiente: Para que eljuzgador verifique si se halla en presencia de un delito, deberesponder a varias preguntas. La teora del delito (que responde ques el delito? en general) pone en orden esas preguntas dentro de unsistema, en el que cada respuesta es un con-cepto terico queinevitablemente cumple una funcin poltica (aporta a la contencindel poder punitivo) como parte de la general funcin poltica de[6] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. EditorialBosch, Barcelona 1984, p. 253.[7] DAZA GMEZ, Carlos. Teora generaldel delito. Sistema finalista y funcionalista. 1a reimpresin dela5a edicin, Flores editor, Mxico, 2009, pp. 29-30.[8] MORALESBRAND, Jos Luis Eloy. Derecho Penal, 4a. edicin, UniversidadAutnoma de San Luis Potos,Mxico, 2009, p. 109.[9] MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN,Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Editorial Tirant loBlanch, Valencia, 2002, p. 203.
  • 12Hesbert Benavente Chorresreduccin y contencin de todo el sistema. La teora del delito estdestina-da a operar como un sistema inteligencia de filtros paracontener racional-mente las pulsiones del poder punitivo. Por talrazn, el anlisis (teora) del delito debe ser estratificado, o sea,que debe avanzar por pasos[10].Sin embargo, hay que tener presente la advertencia deEngisch[11] en torno a la existencia de una equivalencia deconstrucciones dogmticas; es decir, que pueden justificarsediferentes localizaciones sistemticas; por lo que, y ello loahondaremos en los puntos siguientes del presente captulo, elabo-gado deber tener en cuenta la existencia de una serie deescuelas o co-rrientes que tratan de impregnar su sello personal entorno a los elementos del delito, ya sea partiendo del ontologismoo del normativismo.## RECUERDA La teora del delito es un sistema de hiptesis queexponen, a partirde una determinada tendencia dogmtica, cules son los elementosque hacen posible o no la aplicacin de una consecuenciajurdico-penal a una accin humana.Por otro lado, la teora del delito presenta las siguientescaractersticas:[12](1) Es un sistema porque representa un conjunto ordenado deconocimientos.(2) Son hiptesis, pues son enunciados que pueden probarse,atestiguarse o confirmarse solo indirectamente, a travs de susconsecuencias.(3) Posee tendencias dogmticas al ser parte de una cienciasocial. No exis-te unidad respecto de la postura con que debeabordarse el fenmeno del delito, por lo que existe ms de un sistemaque trata de explicarlo.(4) Consecuencia jurdico-penal: el objeto de estudio de la teoradel delito es todo aquello que da lugar a la aplicacin de una penao medida de seguridad.[10] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructura bsica del Derecho Penal.Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, p. 57.[11] ENGISCH, Karl.Sentido y alcance de la sistemtica jurdica. En: Anuario de Filosofadel Derecho, N 3,Madrid, 1986, p. 8.[12] Para mayores detalles, vase: ZAFFARONI,Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4a reim-presin de la 2a edicin, Editorial Crdenas, Mxico, 1998, p. 18.BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teora del delito.Juricentro, San Jos, 1985, p. 143.
  • 13Teora del delitoAhora bien, la importancia de la teora del delito radica en serun instrumen-to conceptual que aporta al profesional en el Derecholas construcciones de solucin tericas de las principales cuestionesdogmticas-sistemticas que permitirn una mejora en la calidad detrabajo, as como una correcta fun-damentacin de sus posiciones.Al respecto, Jimnez de Asa, a inicios del Siglo XX, precisaba losiguiente: Todos estos problemas de tcnicas que voy a plantear noson un tiquis mi-quis jurdico, es decir, que no son abstruserastudescas, como crey Enri-co Ferri cuando hablaba, irreverentemente,de que en Alemania los tratadis-tas complican y oscurecen los temasque abordan. Al contrario, yo creo por ejemplo que no hay asuntoque interese ms al abogado prctico y al juez que el problema de latipicidad [13].Si lo sealado, lo relacionamos con el operador jurdico, serefleja con ma-yor intensidad la importancia y utilidad de la teoradel delito; en efecto, y recordando a Santiago Nino[14], puesto quelos rganos de decisin jurdi-ca deben asumir ineludiblementeposturas axiolgicas para justificar racio-nalmente sus decisiones,es irrazonable pretender que los juristas acadmi-cos renuncien aasistirlos en tal tarea, cuando se encuentran, en varios senti-dos,en mejores condiciones para explorar tericamente problemas defun-damentacin valorativa.Esta exploracin, no implica que los penalistas innoven, sino queperfeccio-nen, desarrollen equilibradamente esas dos dimensionesheredadas de los mayores: la tcnica realista problemtica, por unaparte y la lgica sistem-tica cientfica, por otra[15]; y ello es laaspiracin de los acadmicos que traba-jan con la teora del delito alconstituir una herramienta sistematizadora del DerechoPenal[16].[13] Cita tomada de: BACIGALUPO, Enrique. La teora jurdica deldelito de Jimnez de Asa (o el nacimiento de la dogmtica penal dehabla castellana. Estudio preliminar a la obra de: JIMNEZ DE ASA,Luis. La teora jurdica del delito, Editorial Dykinson, Madrid,2008, p. XXVIII.[14] SANTIAGO NINO, Carlos. Los lmites de la responsabilidadpenal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 12.[15] Paramayores detalles: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al DerechoPenal contemporneo.Editorial Bosch, Barcelona, 1992, p. 49 y ss.[16]SERRANO-PIEDECASAS, Jos Ramn. El conocimiento cientfico del DerechoPenal. En: Libro Homenajeal Dr. Marino Barbero Santos. In memriam. Volumen I, Universidadde Salamanca, Salamanca, 2001, p. 673.
  • 14Hesbert Benavente ChorresEn ese sentido, la doctrina ha establecido los siguientesbeneficios de la teo-ra del delito[17]:(1) Facilita el estudio del material jurdico.(2) Permite la existencia de una jurisprudencia racionalobjetiva e igualita-ria, contribuyendo de esta forma a la seguridadjurdica.(3) Profundiza en mbitos que el legislador solo ha contempladode forma genrica o que incluso no ha previsto.(4) Ofrece al legislador las bases y criterios para realizar lasnecesarias refor-mas de la legislacin penal.(5) Presupone la existencia de una diferenciacin en lasfunciones sociales de emitir e interpretar las normas.En suma, a travs de la teora del delito el Derecho Penal, enconcreto su dogmtica, encuentra una herramienta tendiente a dotarlede certeza, ca-pacidad reguladora y credibilidad; apuntando, adems,a mejorar su grado de eficiencia y garantismo.2. EL ESQUEMA DE TEORA DEL DELITO A APLICARHemos decidido estructurar la teora del delito como una escalerade cuatro peldaos; donde, cada uno de los peldaos lleva el nombrede uno de los elementos que componen el hecho punible; as:- El primer peldao se llama comportamiento.- El segundo peldao se denomina tipicidad.- El tercer peldao lleva como nombre antijuridicidad.- El cuarto peldao se titula culpabilidad.[17] JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho penal. ParteGeneral. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, p. 264. SCHNEMANN,Bernd. El sistema moderno del Derecho Penal. CuestionesFundamentales. Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 36. PUIGPELATMART, Francesca. Factores relevantes para la perviven-cia de ladogmtica jurdica. En: Revista de la Facultad de Derecho de laUniversidad Complutense. N 75, Madrid, 1990, p. 846. DE LA CUESTAAGUADO, Paz. Ob. cit., pp. 23-24.
  • 15Teora del delitoAsimismo, cada peldao o escaln presenta sus propios requisitosde confi-guracin o de paso; as:1. La conducta requiere, por lo menos, voluntad yexteriorizacin.2. La tipicidad exige que se hayan configurado los elementostanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo.3. La antijuridicidad precisa, para poderla pasar, la ausenciade causales de justificacin.4. La culpabilidad, en cambio, requiere: imputabilidad ocapacidad pe-nal, el conocimiento potencial de lo antijurdico delactuar, as como la exigibilidad.No obstante, cada escaln, a su vez, presenta obstculos oimpedimentos para cruzar, que en doctrina son conocidos como lascausales que excluyen el delito. As: [18]a. La conducta presenta como excluyentes: la fuerza fsicairresistible, los movimientos reflejos, as como, los estados deinconsciencia.Si no hay conducta, tampoco habr delito y mucho menos laimposicin de consecuencia jurdico-penal alguna.b. La tipicidad presenta los siguientes excluyentes: el acuerdo,la ausen-cia de algn elemento del tipo objetivo o la ausencia dealgn elemen-to del tipo subjetivo, siendo el caso del error de tipoinvencible el mejor ejemplo de esta ltima clase de ausencia.Igualmente, si hay conducta, pero no tipicidad, entonces no sepodr hablar de delito alguno, ni tampoco la aplicacin de sancinpenal alguna.c. La antijuridicidad presenta como excluyentes: la legtimadefensa, el es-tado de necesidad justificante, el ejercicio legtimode un derecho, as como, el cumplimiento de un deber.En ese sentido, podr haber conducta y tipicidad, pero si no hayantijuridici-dad, tampoco delito ni consecuencia penal alguna.d. La culpabilidad presenta como excluyentes: lainimputabilidad, que a su vez presenta a la anomala psquica, lagrave alteracin de la conciencia y la minora de edad; el error deprohibicin, en especial la invencible y[18] Los cuales son observables en la parte inferior de cadaescaln de nuestro cuadro.
  • 16Hesbert Benavente Chorresla inexigibilidad, que a su vez est conformada por el estado denecesi-dad exculpante y el miedo insuperable.Si, habiendo una conducta tpica y antijurdica esto es, uninjusto pero no hay culpabilidad en el sujeto es decir, no le esreprochable entonces no se configura la existencia de un delito; noobstante, es posible la aplicacin de medidas de seguridad, tal comose indicar en los prrafos siguientes.Por otro lado, si se logra subir los cuatro escalones entoncesuna puerta se abrir, la que hemos denominado pena; por la sencillarazn que la pena es una consecuencia jurdico-penal que se impone aaquella conducta tpi-ca, antijurdica y culpable, salvo que seconfigure alguna causal de cancela-cin de la punibilidad, aunqueello no afectara el haber adjetivado el com-portamiento comodelictuoso.Sin embargo, si logramos ascender hasta la antijuridicidad perono pode-mos avanzar a la culpabilidad, porque el sujeto presentaalguna anomala psquica o grave alteracin de la conciencia loscuales son supuestos de inimputabilidad y con el agregado de lapeligrosidad delictual que presen-ta el inimputable, entonces sepodr aplicar otra consecuencia jurdico-pe-nal diferente a la pena,esto es, la medida de seguridad.No hemos colocado en nuestro esquema a los atenuantes oagravantes, da-do que son temas que sern tratados dentro de lasdenominadas circuns-tancias modificatorias de la responsabilidadpenal.Ahora bien, el esquema refleja el tipo de teora del delito quehemos selec-cionado en el presente estudio para efectos de laconstruccin de nuestro caso; y en ese sentido, consideramos que talseleccin es respetuosa con el Derecho positivo de aquellos pasesque siguen la tradicin jurdica ro-mana-germnica; asimismo, porquetiene consenso tanto en la comunidad acadmica como en lasdecisiones judiciales; y, debido al grado de conoci-miento y manejoque en torno del mismo detentamos.Para ello, a continuacin, explicaremos, en forma sucinta, cadauno de los elementos que configuran, materialmente, al hechopunible.2.1. ComportamientoEl afirmar que el Derecho Penal es un derecho de actos significaque la reac-cin punitiva tiene como referencia inicial la accinhumana. Esto es el he-cho que se describe en el tipo legal; que esobjeto del ilcito penal y, en fin,
  • 17Teora del delitoque sirve de base a la afirmacin de la culpabilidad del autor.De esta ma-nera, resulta necesario determinar los factores quehacen de un comporta-miento humano una accin penalmente relevante.La constatacin del he-cho que la accin es el punto de referenciainicial de la nocin de la infrac-cin, no constituye sino el primerpaso de su elaboracin.Ahora bien, en el esquema causalista se dio un concepto causalde la accin entendida, segn Liszt, como la realizacin de unamutacin en el mundo exterior atribuible a una voluntad humana. Aesta mutacin se le denomina resultado. Su realizacin es atribuiblea la voluntad humana cuando resulta de un movimiento corporal de unhombre, querido o, lo que es lo mismo, ar-bitrario. De este modo,el concepto de accin se divide en dos partes: de un lado elmovimiento corporal y del otro el resultado, ambos unidos por lare-lacin causa y efecto. El movimiento corporal arbitrario serealiza mediante representaciones, mediante la contraccin muscularresultante de la inerva-cin de los nervios motores; siendo el casoque, el contenido de esa volun-tad, esto es, lo que pretende elsujeto, es un tema que se discute, en el es-quema causal, a nivelde culpabilidad.La crtica que se le ha levantado a la teora causal de la accines que la mis-ma no corresponde con la esencia de la conducta. Elactuar humano no es una simple causacin de resultados, sino laconstruccin de la realidad. El contenido de la voluntad desempea enella un rol decisivo, de modo que no es posible que se le deje deconsiderar en el concepto de conducta.Por otro lado, tenemos la teora finalista de la accin, dondeparta de la pre-misa que el Derecho Penal est vinculado al plano dela realidad por una es-tructura lgico-real, que le impona unconcepto de accin del que no po-da escindir la finalidad, sin quecon ello quedara reducida un mero proce-so causal. Segn Welzel ladireccin final de una accin se cumple en dos fa-ses. La primera,que se desarrolla en la esfera del pensamiento comprende tanto laseleccin, por parte del autor, del fin que quiere alcanzar;asimismo, la eleccin de los medios de accin necesarios pararealizar dicho objetivo y el clculo de los efectos concomitantes oaccesorios que estn vinculados a los factores causales consideradosjunto al logro del fin. La segunda eta-pa, que se desarrolla en elmundo exterior, consiste en que el agente, des-pus de habercumplido con las operaciones antes sealadas, pone en mo-vimiento,de acuerdo a un plan, los medios de accin elegidos conanterio-ridad, cuyo resultado es el fin y los efectosconcomitantes.
  • 18Hesbert Benavente ChorresSin embargo, causan dificultades a la teora final de la accinlas formas de comportamiento que justamente parecen carecer de unafinalidad, pero sin que se les pueda negar relevancia. De esaforma, en los tipos culposos, a la conducta le corresponde unafinalidad, no con respecto a un resultado ju-rdico-penalmenterelevante, pues con relacin al resultado relevante acae-cido solopuede hablarse de una ausencia o de la ejecucin defectuosa de unadireccin (evitacin de la finalidad). As sucede en las conductasdesa-rrolladas automatizadamente; en las descargas afectivas sepuede adems hablar tambin, a lo sumo, de una finalidadinconsciente. Finalmente, la teo-ra final de la accin por logeneral no toma en cuenta los impulsos incons-cientes de lasconductas[19].Asimismo, tenemos la denominada teora de la accin social, elcriterio co-mn que permite elaborar un concepto nico de accin,comprensivo del hacer y del omitir, es el carcter socialmenterelevante del comportamien-to humano. Segn ellos, su tesisconstituye una solucin intermedia entre los criterios ontolgicos ylos normativos puros. Por comportamiento se en-tiende cadarespuesta del hombre a las exigencias del mundo circundante,conocidas o cognoscibles, mediante la realizacin de una de lasposibilida-des de accin, que de acuerdo a su libertad, seencuentran a su disposicin.La teora de la accin social no es suficiente para establecer unconcepto in-dependiente de accin. El carcter social de la accinimplica que debe tras-cender al plano interactivo social; pero laconflictividad jurdica lesivi-dad de la accin no es un datonecesario de esta, sino un requisito para que esa accin sea tpica,con lo que no puede establecer pretpicamente, debe tener referencianormativa o valorativa.A partir de 1960 se intent construir un concepto de accinabarcativo de la omisin, pero tomando como modelo la estructura deella. Si hasta enton-ces se conceba a la omisin como una variablede la accin, estos ensayos trataron de invertir la situacin, esdecir tratar la accin como una variable de la omisin[20].Lo comn entre los autores que formularon este concepto entreellos Jakobs era caracterizar a la accin sobre la base de laevitabilidad: la accin en[19] EBERT, Udo. Derecho penal. Parte General. UniversidadAutnoma del Estado de Hidalgo, Hidalgo, 2005, p. 31.[20] SIERRA,Hugo Mario y CNTARO, Alejandro Salvador. Lecciones de DerechoPenal. Parte General.Universidad Nacional del Sur, Baha Blanca (Argentina), 2005, pp.155-156.
  • 19Teora del delitoDerecho Penal era la evitable no evitacin en posicin de garante.La posi-cin de garante que se elabor para la omisin, con el fin deeludir la am-plitud prohibitiva resultante de que cualquier noevitacin pudiese ser tpi-ca se generaliza y extiende tambin a laactividad.Roxin postula un concepto de accin pretpico, al que denominconcep-to personal de la accin, y lo defini como lo que se producepor un hom-bre como centro de accin anmico-espiritual, o msbrevemente, como ex-teriorizacin de la personalidad que tendra unabase prejurdica penal. No obstante, Roxin admita que era imposible,en algunos casos, sostener un concepto de accin completamenteneutral frente al tipo, particularmente en las omisiones.Para Zaffaroni, el concepto de accin es jurdico, es decir quedebe cons-truirse por el Derecho Penal; el procedimientoconstructivo es la abstrac-cin desde la realidad de la conducta,que no impone ningn concepto si-no que limita a la construccin delconcepto no se puede abstraer lo que no existe; la base legal nodebe derivarse de los tipos penales sino de la Constitucin y delDerecho internacional, el concepto debe elaborarsete-leolgicamente, conforme al objetivo reductor y conteniente detodo el sa-ber jurdico-penal.ConCepto de ConduCtaCausalidad Finalidad SocialmenterelevanteEvitabilidadManifestacin de lapersonalidadAbstraccinjurdicaAl respecto, nosotros entendemos que el comportamiento essignificado; expresin de sentido; aportacin comunicativa. Noobstante, es descripti-vo y no adscriptivo (como lo es el tipo),pero, cumple diversas funciones po-lticos-criminales, ej. describela conducta valorada del sujeto, sin embar-go, no juzga todava esevalor (como tpica, antijurdica o culpable): solo valoro que es unaconducta o, contrario sensu, valoro que aquello no esconducta[21].[21] El concepto de comportamiento pretende tener un significadonormativo-social (en lo que respecta a la faceta social de laconducta, no parto de la teora de Jescheck). Normativo porquecumple funciones en el sistema del Derecho Penal; por un lado, unafuncin negativa (Silva Snchez: excluir determinados procesoshumanos que no renen los requisitos mnimos para ser objeto denormacin penal) y, por el otro lado, una funcin positiva (Mir Puig:constituir la base sustancial mnima, en la cual se puedan asentarlas dems categoras del delito y sus modalidades). Sin embargo, parael logro de sus funciones, especficamente la negativa, debe servalorativa, es decir, no puede solo reducrselo a una esferameramente social incluso ntica (en contra Velsquez). Finalmente,opino que es conjugable un concepto de comportamiento valorativocon una base so-cial (comunicacin) bajo un contexto polticocriminal; es decir, descripciones y/o valoraciones de un hecho queno constituye una conducta jurdico-penal afecta varios principiospolticos criminales ej. legalidad (funcin de
  • 20Hesbert Benavente ChorresAhora bien, a pesar de las diferentes posiciones en torno alconcepto de conducta, hay cierto consenso en admitir que la mismatiene como misin la de excluir, desde un principio, determinadosacontecimientos en el mbi-to de lo punible. Segn ello, para elmbito restante se plantea la cuestin acerca de los elementosesenciales de la conducta.En esa inteligencia, identificamos condiciones mnimas para estarpresente ante un comportamiento humano, que a su vez, sirva de basey enlace para los dems juicios de valor, como son la tipicidad,antijuridicidad y culpabili-dad, para afirmar la existencia de unhecho delictuoso.En primer lugar, el agente debe ser una persona humana,particularmente los fenmenos naturales no tienen importanciajurdico-penal. Otro tema es la responsabilidad de las personasjurdicas o morales, sin embargo, el mis-mo no es tema del presenteestudio.En segundo lugar, no es objeto de valoracin jurdico-penal lo queno se exterioriza en la realidad. De ah que sean irrelevantes losplanes, las inten-ciones y los nimos si no han tomado forma en uncomportamiento externo.En tercer lugar, no hay comportamiento si no est presente lavoluntad; es decir, el control, dominio o direccin de nuestrosactos. As, la mayora de excluyentes de la conducta descansa en laausencia o falta de voluntad. As tenemos:(1) Fuerza fsica irresistible.- Es aquella fuerza material queimposibilita desde todo punto al sujeto para moverse o dejarse demover; es decir, aquella energa, proveniente de la naturaleza o deun tercero, que es de tal magnitud que la persona que la recibe nopuede resistirlo, vencien-do su voluntad y perdiendo la capacidadde controlar sus movimientos.EJEMPLOSe produce un terremoto y las personas que viven en un edificiopugnan por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y caesobre otra producindole la muerte; en este caso, el sujeto queresbal actu con fuerza fsica irresisti-ble el movimiento ssmico porlo que no hay accin.motivacin y/o determinacin), merecimiento y necesidad de pena,especficamente en lo que respecta a la prevencin (general yespecial) y de culpabilidad.
  • 21Teora del delitoComo se aprecia, la fuerza fsica irresistible es el supuesto enque el huma-no est sometido a una fuerza que le impide por completomoverse confor-me a su voluntad.(2) Movimientos reflejos.- Son reflejos condicionados que noconstituyen conducta, ya que dichos movimientos no son controladoso producidos por la voluntad de la persona. El estmulo del mundoexterior es perci-bido por los centros sensores que los transmiten,sin intervencin de la voluntad, directamente a los centrosmotores.EJEMPLOUn sujeto efecta un movimiento brusco al tocar una conduccinelctrica, producto de lo cual hiere a otra persona.Se caracteriza, por tanto, por un estmulo sensorial que estransformado en movimiento sin intervencin de la conciencia o de lavoluntad[22].(3) Estados de inconsciencia o situaciones ajenas a lo patolgico(sue-o, sonambulismo, hipnotismo).- Se trata de momentos en los queel sujeto que realiza la accin no es plenamente consciente de susactos.EJEMPLOA, bajo un estado de sonambulismo, tropieza con un florero muycostoso y de propiedad de B. Al respecto, no se puede hablar deconducta, ni mucho me-nos de ilcito penal, dado que A no tenacontrol consciente sobre sus actos.La nota comn de estos supuestos de involuntariedad es queeliminan la conducta, y al no existir la base sustantiva con queadjetivizar, tampoco se podr afirmar la presencia de un ilcitopenal, y menos an la aplicacin de consecuenciasjurdico-penales.ConduCtaelementos configuradores excluyentes- Persona humana- Voluntad- Exteriorizacin- Fuerza fsica irresistible- Movimientos reflejos- Estados deinconsciencia[22] Sin embargo, no son siempre fciles de delimitar a losmovimientos reflejos, al menos como con las conductas finalesbreves y las reacciones de miedo, por ejemplo, en el caso deltrfico rodado. En ellas no est eliminada la voluntad como en elreflejo sino que es formada tan rpidamente con base en una sensaciny transfor-mada en una reaccin, que no queda tiempo para laformacin de un contramotivo.
  • 22Hesbert Benavente Chorres2.2. TipicidadEl primer adjetivo de la conducta delictiva es la tipicidad.Afirmada una con-ducta, lo primero que cabe preguntarse es si estprohibida con relevancia penal; es decir, como posible delito. Enese sentido, aqu se debe comentar lo referente al tipo penal, ascomo al juicio de tipicidad.As, en primer lugar, el ilcito penal solo puede estarestablecido por una ley principio de legalidad. En consecuencia,las formas de ilcito punible se describen en la ley. Dichasdescripciones legales se denominan tipos pena-les. Cada tipo penalconstituye una particular forma de ilcito punible. Para Muoz Conde,el tipo es la descripcin de la conducta prohibida que lleva a caboel legislador en el supuesto de hecho de una norma penal[23].El tipo es una figura que crea el legislador para realizar unavaloracin de de-terminada conducta delictiva; es una descripcinabstracta de la conducta prohibida. Es un instrumento legal,lgicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva,que tiene por funcin la individualizacin de las conductas humanaspenalmente relevantes[24].En ese sentido, el tipo penal cumple con las siguientesfunciones:- Funcin seleccionadora de los comportamientos humanospenalmen-te relevantes. A travs del tipo el legislador escoge culesacciones se-rn prohibidas por el Derecho Penal.- Funcin de garanta, pues da seguridad a los ciudadanos que sololos comportamientos subsumibles en el tipo pueden ser sancionadospe-nalmente. El tipo contiene todos los presupuestos quecondicionan la aplicacin de la pena, por eso se lo denomina tipogaranta.- Funcin motivadora general, pues al sealar a los ciudadanoscules son las conductas prohibidas y que, por tanto, pueden seralcanzadas por la conminacin penal, procura que ellos se abstengande realizar di-chas conductas.Ahora bien, las leyes formulan tipos segn diferentes tcnicas depro-hibicin, lo que da lugar a distintas estructuras tpicasfundamentales. Al[23] MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. EditorialTemis, Bogot, 1990, p. 40.[24] A diferencia del comportamiento, eltipo constituye un concepto fundamental del sistema cuyo fin esestablecerel hecho tpico: el carcter de conducta y el contenido de sentidonecesario para imputar una realizacin tpica concreta (al respecto,se habla del carcter interpretativo del tipo). Por el otro lado,las funciones sealadas para el tipo, reposan en principiospoltico-criminales.
  • 23Teora del delitorespecto, Zaffaroni, precisa lo siguiente: La sealizacin de lospragmas conflictivos y del consiguiente campo de prohibicin de laconducta puede llevarse a cabo mediante la individualizacin de laconducta (a) atendiendo al fin propuesto por el agente, en cuyocaso resulta un tipo doloso; (b) pue-de optarse por sealar la accinprohibida atendiendo a que esta se realiza de un modo defectuoso encuanto al deber de cuidado que el agente de-ba observar, de lo queresulta un tipo culposo; (c) puede sealarse el prag-ma con laconducta prohibida dando lugar a un tipo activo; o bien (d) pue-desealarse el pragma con la conducta debida y, por tanto, establecerco-mo prohibida otra diferente de esta, por lo que resulta un tipoomisivo [25].tIpoSdolososCulpososactivos (describe la conducta prohibida)omisivos (describe la conducta debida)activosomisivos14243123123Por otro lado, el juicio de tipicidad es la tarea que realiza eljuez para estable-cer si la conducta particular y concreta seadecua al tipo. Para ello se compa-ra dicha conducta con laindividualizacin tpica. La subsuncin es el resul-tado positivo deljuicio de tipicidad o juicio de adecuacin.En esa inteligencia, luego de comprobado que en el caso hay uncompor-tamiento humano, pasamos al siguiente nivel: la tipicidad,la cual es la ade-cuacin o subsuncin de una conducta en el marco delo descrito en una ley. La comprobacin de la tipicidad indica queexiste una correspondencia exacta entre lo que el agente harealizado y aquello que se encuentra des-crito en la ley.La tipicidad, entonces es la caracterstica de la conducta deadecuarse en forma perfecta a la descripcin de la conductaprohibida. En este nivel se trata de establecer una relacin entreel supuesto de hecho (tpico) y la nor-ma (imperativa) que define eldeber esencial cuya infraccin consiste en el corazn del delito, yasea de accin u omisin.Por otro lado, en cuanto a la estructura del tipo penal, cabesealar que el concepto o teora del tipo fue enunciada primeramentepor Ernst von Beling[25] ZAFFARONI, Eugenio Ral. Estructura, Ob. cit., p. 78.
  • 24Hesbert Benavente Chorresen 1906 y estaba concebido en forma objetiva, es decir,abarcando solamen-te la exterioridad de la conducta; prescinda detodo lo interno o subjetivo.Posteriormente, encontramos la concepcin compleja del tipopenal, la cual aparece con los trabajos de von Weber en 1929 y 1935y A. Graff zu Dohna en 1936, consistiendo en la ubicacin del doloen el tipo. Se lleg a esta con-clusin al advertirse que el tipoobjetivo era insuficiente tanto para explicar la tentativa comopara resolver la limitacin de la causalidad.El concepto de tipo complejo fue contemplado por Welzel quien en1930 encuentra en el tipo no solo al aspecto objetivo sino tambinun aspecto subjetivo, integrado adems de los referidos elementossubjetivos del tipo o del injusto, representados por el dolo y laculpa; por lo que se empieza a hablar as del tipo objetivo y deltipo subjetivo, que se integran ambos en el tipo penal.En la actualidad, se mantiene esta dicotoma, aunque porfundamentos dis-tintos a la teora finalista; por ejemplo, alatender las exigencias del principio de legalidad, el cualestablece que el grado de tipicidad se da cuando en-cuadra, en susaspectos internos y externos, una conducta a un correspon-dientetipo penal, en la medida que este ltimo tambin haya aprehendido lanaturaleza del comportamiento, valga la insistencia, en sus esferasobje-tiva y subjetiva.En esa inteligencia, el tipo objetivo contiene la descripcin deun acontecer exterior, perceptible por los sentidos. El tiposubjetivo rene los elementos subjetivos que inciden en larealizacin de la conducta.El tipo objetivo, aunque describe exteriormente una conducta,por s mismo es insuficiente para calificar de tpica una conducta yha de ser completado con los elementos que integran el tiposubjetivo.## RECUERDA Para que una conducta sea tpica debe configurarselos elementostanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo.Ahora bien, el tipo objetivo est compuesto por los siguienteselementos:1. Sujeto activo.- Es la persona humana quien realiza laconducta prohibi-da descrita en la ley penal; es la indicacin delautor del comportamiento
  • 25Teora del delitotpico. En esa inteligencia, y observando la tcnica legislativa,existen tres formas para identificar al sujeto activo en los tipospenales. As, la primera forma es a travs de la frmula genrica: elque, ello denota que cualquier persona puede ser autor (en doctrinase le conoce como delitos comunes). La segunda forma es identificaraquellos tipos que, al vincularse con normas especiales, solopueden ser realizados por suje-tos especficos, destinatarios deldeber que impone la norma especial y que pueden obedecer acaractersticas naturales (la mujer como auto-ra del autoaborto) orequerimientos jurdicos (el funcionario pblico), a estos delitos seles denomina: delitos especiales. Finalmente, existen otros tiposque en su modalidad bsica pueden ser cometidos por cual-quiera,pero que en una modalidad calificada solo pueden ser cometi-dos porquienes renan la calidad personal exigida, por ejemplo, en al-gunaslegislaciones el parricidio es un agravante del homicidio.2. Sujeto pasivo.- Es el titular del inters jurdico lesionado opuesto en peligro. Ahora bien, en algunas legislaciones como lamexicana, y para efectos procesales, se ha distinguido entre vctimay ofendido, donde este ltimo es la calidad sealada para aquellosque indirectamente se han visto afectados por la conducta tpica delsujeto activo, o bien, por razones de parentesco con la vctima ypor ausencia de esta ltima, asu-men el papel de ofendido.3. Bien jurdico protegido.- El Derecho Penal liberal se basa enla pro-teccin de bienes jurdicos[26], por lo que se acepta lavigencia del prin-cipio nullum crimen sine injuria (todo delitodebe comportar un dao u ofensa o lesin o puesta en peligro de unbien jurdico penalmente protegido).Sin embargo, el concepto material del bien jurdico-penal esobjeto de de-bate en el seno de la doctrina[27]; no obstante, si esunsono considerar las[26] Histricamente se ha ubicado la teora del bien jurdico comoproducto del temprano liberalismo del Siglo XIX; cuando en 1834Birbaum rebate la posicin de Feuerbach (quien junto a Kleinschrod ymucho ms tarde Loening, y sobre la base del iluminismo y delracionalismo, apegada al contrato social, indicaba que el delito esla lesin de un derecho subjetivo), al considerar al delito comolesin de un bien (consideraba a los bienes jurdicos como objetosmateriales que el Estado protege, los cuales, corresponden aparticulares como a la colectividad), se empez a hablar que lamisin del Derecho Penal es, fundamentalmente, la proteccin debienes jurdicos.[27] Ello radica en los innumerables conceptos y tendencias quehan surgido en torno al bien jurdico, el cual ha transcurrido poretapas (segn Hormazabal de una determinada concepcin del poderpoltico). As una pri-mera etapa desde BIRBAUM hasta HONIG: BIRNBAUM(el bien jurdico son objetos materiales que el Estado protege),Binding (el bien jurdico es una creacin del Derecho, el cual eligelos objetos, que en opinin del legislador, merece proteccin), Liszt(los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o lasociedad, lo cual, la proteccin del Derecho lo eleva a bienjurdico), HONIG (el bien jurdico consiste en una frmula
  • 26Hesbert Benavente Chorresfunciones que ste cumple, tambin, lo debera ser, establecer suconcep-to material; al respecto Caro Coria comenta lo siguiente:(…) determinar el concepto material del bien jurdico-penal esdoblemente importante de cara a su funcin crtica: como descripcin ycuestionamiento del derecho vigente (sentido dogmtico, de legelata), pero tambin como gua para la construccin del modelo penalque se desea alcanzar (sen-tido poltico-criminal de legeferenda)(…) [28].Frente a este panorama, y sin entrar al terreno de la polmica,sea-lo que, el bien jurdico-penal es un valor normativo, el cual,est condi-cionado por la utilidad al individuo y los parmetrosconstitucionales; no obstante, por la presencia del individuo, estsujeta a las condicio-nes histricas, socioeconmicas y culturales,las cuales, constantemen-te cambian[29]. De la citada afirmacin,citamos a Roxin quien afirma lo siguiente: Los bienes jurdicos soncircunstancias o finalidades que son tiles para el individuo y sulibre desarrollo en el marco de un sistema social globalestructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para elfuncionamiento del propio sistema… La concepcin del bien jurdicodescrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es estti-ca,sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales estabierta al cambio social y a los progresos del conocimientocientfico[30].sinttica en la que el legislador ha reconocido al fin quepersigue cada una de las prescripciones penales, asi-mismo, es unasntesis categorial con la cual el pensamiento jurdico trata decaptar el sentido y el fin de las prescripciones penalesparticulares). Una segunda etapa, la cual consiste en elalejamiento del Derecho Penal como protector de bienes jurdicos, astenemos la Escuela de Kiel (Dahm y Schaffstein), la cual, proclamla pretensin de garanta del deber jurdico y la conviccin.Finalmente, una tercera etapa, la cual presenta, como notacaracterstica, la diversidad de conceptos sobre el bien jurdico(fundamento constitucionalista, sociolgico, personalista,poltico-criminal liberal), as como, su papel como lmite al iuspuniendi y entre otras funciones, adems, de aquellas concepcionesque reconfigura la misin del Derecho Penal; en la primera lnea estnlas definiciones de Mayer, Weber, Welzel, Roxin, Sax, Rudolphi,Hassemer, Marx, Bricola, Angioni, Musco, Pulitano, Fiandaca,Hormazbal Malare, Muoz Conde, Mir Puig, Octavio Toledo, GmezBentez, Escriv Gregori, Gonzles Rus, entre otros; en la segundalnea estn los planteamientos de Jakobs (la mi-sin del Derecho Penales la vigencia efectiva de la norma) y Amelung (indica que, quientoma como punto de orientacin el principio de proteccin de bienesjurdicos no puede legitimar las normas por s mismas, ni laimposicin de penas por su puro y simple quebrantamiento, sino quetiene, por el contrario demostrar, las consecuencias indeseadas queestn detrs del quebrantamiento de la norma).[28] CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la moderna teora del bienjurdico-penal en espaa y el rechazo del fun-cionalismo sistmico deJakobs. En: Revista Themis, No. 35, Lima, 1997, p. 139. El citadoautor peruano define al bien jurdico-penal como expresin delmerecimiento y necesidad de pena.[29] Estos factores permiten precisar la mutabilidad del bienjurdico, la cual, permite la tipificacin de determinadas conductasy despenalizacin de otras, segn un determinado contexto histrico,social, econmico y cultural (valoracin jurdico-penal que puedecambiar, si vara dicho contexto). Por ejemplo, en el Per, en elCdigo Penal derogado de 1924 se penaba el delito de ria, duelo,adulterio y la piratera, los cuales, en el Cdigo Penal vigente de1991 han sido destipificados.[30] ROXIN, Claus. Derecho penal, Ob. cit., pp. 56-58.
  • 27Teora del delitoEl bien jurdico tiene como finalidad limitar la funcin punitivadel Esta-do, es decir, el Derecho Penal interviene cuando media unadaosidad social (con referencia al individuo y en los parmetrosconstitucionales) y, teniendo en cuenta, por un lado, lafragmentariedad y subsidiariedad de esta rama jurdica, y por elotro lado, el merecimiento y la necesidad de pena. Frente a estoslineamientos el legislador apreciar si tipifica o no la conducta(si lo realiza, es porque la conducta ha afectado, ya no un bienjurdico sino, un bien jurdico-penal). Por fragmentario se entien-deque el Derecho Penal no interviene contra toda conducta quevul-nere bienes jurdicos, sino se limita a castigar las conductasms graves contra los bienes jurdicos ms importantes. Porsubsidiario se entien-de que el Derecho Penal intervendr no solopor la aparicin de con-ductas socialmente daosas, sino, porque noexisten o han fracasado o resultan insuficientes otros medios parahacerles frente (es lo que per-mite denominar al Derecho Penal comola ltima ratio legis). Asimismo, el merecimiento y la necesidad depena sern analizadas ms adelan-te. Finalmente, el bien jurdicopenal puede ser individual y supraindivi-dual o colectivo, noobstante, este ltimo debe tener referencia al desa-rrollo personaldel individuo o el inters humano; al respecto, Caro Co-ria comentalo siguiente: Los bienes jurdicos colectivos tienen autono-mafrente a los individuales y su titularidad pertenece a toda laciudadana por igual. Estos son complementarios de los bienesindividuales en la me-dida que constituyen condiciones esencialespara su adecuado funciona-miento (…). La tutela de dichos bienesdebe operar en relacin a su propio contenido, sin necesidad dereferencias implcitas o explcitas a los bienes individuales, yrecurriendo solo a tipos de lesin o de peligro concreto [31].4. Conducta tpica.- Como ya se explic en el apartado anteriordel pre-sente captulo, debe darse un comportamiento relevante parael Dere-cho Penal, es decir, sea interpretable para el juicio detipicidad o ads-cripcin (imputacin); al respecto, Silva Snchezcomenta lo siguiente: (…) un concepto de accin capaz de cumplircon las funciones atribuidas ge-neralmente a la categora. Estas sontres: funcin clasificatoria, en virtud de la cual la accin seconstituye en factor comn de todos los tipos de delitos;[31] CARO CORIA, Dino Carlos. Sociedades de riesgo y bienesjurdicos colectivos. En: Revista Themis, N. 37, Lima, 1998, p. 206.Sin embargo, en la doctrina alemana y espaola existe una polmicasobre la validez y punicin de los bienes jurdicos colectivos,apareciendo diversas teoras como la personalista (Hassemer),monista y dualista; no obstante, opino que el bien jurdico debegirar en torno al individuo, empero, las notas caractersticas delinjusto penal reprochable como de sus consecuencias jurdicas puedensepararse de un pensamiento antropocntrico y pensar, por ejemplo,en la responsabilidad penal de las personas jurdicas (en contra deeste giro de pensamiento: la Escuela de Frankfurt).
  • 28Hesbert Benavente Chorresuna funcin sistemtica, de enlace, que requiere que la accin, sinade-lantar los posteriores juicios de valor, posea un contenidomaterial tal que dichos juicios se le aaden de modo deconcreciones; y, en fin una funcin negativa o de delimitacin,mediante la cual quedan excluidos a priori aquellos procesos que enningn caso pueden llegar a alcan-zar relevancia penal [32].Aparte de la funcin negativa o de delimitacin que cumple elcompor-tamiento, es menester precisar que la conducta tienerelevancia penal cuando es expresin de sentido comunicativamenterelevante, o como dice Kindhuser: En el proceso discursivo de lacomprensin comuni-cativa para coordinar acciones no hay, pues, unasubjetividad atomsti-ca, ni un abandono de la individualidad atravs de una inclusin en la colectividad, sino la obtencin de laautonoma individual mediante el intercambio de perspectivas; laapreciacin del rol ajeno es necesario para el descubrimiento yconstitucin de la propia identidad [33].Sin embargo, no es conveniente equiparar la accin con laimputacin (causacin imputable) debido que se confundira el objetode valora-cin (aunque designe el aspecto valorativo decisivo) conel juicio de va-loracin, as como, se extendera la imputacinobjetiva hasta las figu-ras de movimiento reflejo y actos deinconsciencia.[34] Asimismo, para el sentido de comunicacin de laconducta, la misma, debe ser interpre-table; es decir, en palabrasde Jakobs, el plano de comunicacin debe estar basado en un esquemade interpretacin comunicativamente relevante[35].[32] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre los movimientos impulsivos yel concepto jurdico penal de la accin. En: Estudios de DerechoPenal. Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 13.[33] KINDHUSER, Urs. La fidelidad del derecho como categora dela culpabilidad. En: Revista Peruana de Derecho y JurisprudenciaPenal. N 1, Lima, 2000, p. 190. Sin embargo, discrepo del autorcuando seala que quien acta abandona instrumentalmente su mbito delibertad y lesiona la autonoma comunicativa (la infraccin de lanorma lesiona la autonoma Kommunikative Autonomie de los dems)porque la conducta relevante jurdico-penal incide en la afectacinde bienes jurdicos, los cuales, no son solo derechos subjeti-vos(como piensa el autor) sino valores normativos (constitucionales)sujetos a factores histricos, socioeco-nmicos y culturales.[34] Sobre este punto, Silva opina que por razones de purezaanaltica, entre otras, pueden aconsejar una sepa-racin del examende las causas de ausencia de accin y de las causas de exclusin detipicidad (Sobre los movimientos…, Ob. cit., p. 16).[35] Al respecto, Jakobs indica que, el esquema de interpretacincomunicativamente relevante no es un mero derivado de la relacin decausalidad y de la finalidad (…) Al contrario, esa atribucin solose produce si el comportamiento de la persona se entiende comocondicin determinante, y no solo fortuita, del curso que llevahasta el resultado. (JAKOBS, Gnther. El concepto jurdico-penal dela accin. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 3, Lima, 1994,p. 82).
  • 29Teora del delito5. Medio empleado.- Existen tipos que individualizan conductasque pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tantoque hay otros que solo pueden cometerse en una circunstanciadetermina-da. A estos ltimos se les denomina: tiposcircunstanciales.Asimismo, cuando el delito se puede ejecutar utilizandocualquier me-dio, entonces estamos ante tipos de formulacin libre,en oposicin a los tipos de formulacin casustica en los que serequiere el empleo de un medio determinado.6. Resultado.- El resultado es un ineludible fenmeno fsico queacompa-a a toda conducta y que se traduce en la afectacin del bienjurdico. Sin embargo, este concepto refleja el denominado resultadomaterial, el cual implica, un dao observable, materializado en elbien jurdico y que, al mismo tiempo, presenta una separacinespacio-temporal con la conducta; por ejemplo, en el homicidio, sepuede distinguir, por un lado, la accin de matar, y por otro lado,el resultado muerte.Sin embargo, tambin se habla de un resultado formal, cuandosola-mente hay una puesta en peligro concreto o abstracto al bienjurdi-co penalmente protegido por ejemplo, la tentativa.7. Relacin de causalidad.- Desde la concepcin del delito porFranz von Liszt aparecen como caractersticas tpicas: (1) la accin,(2) el resultado, y (3) la relacin de causalidad, las cuales, perse, originan una clasifica-cin de los tipos penales[36].En lo que respecta a la cuestin de la causalidad, se recuerdalas pa-labras de Binding en que el Derecho distingue la voluntadhumana como causa de todas las otras causas. El hombre causa unamodifica-cin cuando desencadena un movimiento en direccin a un finy logra aumentar la fuerza de este movimiento de manera tal quesupera los obstculos que nunca faltan[37]. Sin embargo, el tema dela causalidad[36] Recurdese la clsica dicotoma entre delitos de resultado ydelitos de mera actividad. No obstante, esta distincin es rechazadapor la doctrina dominante, al considerar que en los delitos deactividad el resulta-do se produce simultneamente con la actividad;en cambio en los denominados delitos de resultado, hay unadistancia espacio-temporal entre la actividad relacin de causalidadresultado. Al respecto, vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ladistincin entre delitos propios (puros) y delitos impropios deomisin (o de comisin por omisin). En: Revista Peruana de CienciasPenales, N 13, Lima, 2003, pp. 58-59. Particular posicin presentaLaurenzo Copello, al afirmar que en los delitos de peligroabstracto solo hay un desvalor po-tencial de resultado; asconsltese: LAURENZO COPELLO, Patricia. El resultado en DerechoPenal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 182.[37] Vase: KAUFMANN, Armin. Teora de las normas. Fundamentos dela dogmtica penal moderna. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977,p. 26.
  • 30Hesbert Benavente Chorresha sido objeto de comentario de importantes filsofos comoPlatn[38], Aristteles[39] o Santo Toms de Aquino[40]; siendo lostrabajos de Stuart Mill, la primera consideracin sistemtica de lacausalidad en el Dere-cho penal[41].En la actualidad se habla de un Principio de causalidad, dadoque, la forma de conocimiento humano aplicable, como evidente einmediata, es la estructura lgicoformal de la causalidad, la cual,puede explicar la relacin que existe entre una accin como causa yun resultado. Es de-cir, el principio segn el cual a toda causa lesigue un resultado se deno-mina principio de causalidad y a larelacin entre dicha causa y su resul-tado, relacin de causalidad.As pues para poder atribuir un resultado a una persona comoconsecuencia de su actuar, es preciso determinar si entre ambosaccin y resultado existe relacin de causalidad desde un punto devista natural, para a continuacin, determinar la existencia de unvehculo jurdico entre ambos[42].8. Imputacin objetiva.- Imputacin significa, por un lado,atribucin de un hecho al hombre y no a causas externas al mismo. Enotras palabras, atribucin a la libertad y no a la mera causalidad.As era entendido el trmino Zurechnung (o imputation) en autorescomo Kant, Feuerbach o Berner, por no ir ms atrs. La pregunta de laimputacin sera, pues, la de si el proceso externo tiene algnsentido (solo el actuar libre lo tiene. No obstante, como se va asealar en el ltimo apartado de esta investi-gacin, las basesfilosficas por las cuales nos adherimos no provienen del idealismokantiano; sino que, al hablar aqu de libertad lo hacemos bajo lafilosofa del liberalismo poltico de Rawls). Pero en el ltimo si-gloel trmino imputacin se ha utilizado mucho ms precisamente[38] Como se sabe, el planteamiento de Platn giraba en torno almundo de las ideas, y al no ignorar el problema causal, afirm queel mundo de las ideas es regido por leyes causales; esto lodemostrara a travs de las figuras silogsticas, en las que unaconclusin pueda ser claramente sealada como la consecuencia de dospremisas (mayor y menor) que acten como causas.[39] A juicio de Aristteles, no existe una sucesin infinita decausas, sino que existe un primer principio de todo, que podra serconsiderado la causa de todas las causas. Cfr. ARISTTELES.Metafsica. 10 edicin, Editorial Porra, Mxico, 1987, p. 32.[40] Santo Toms Aquino precis que todo lo que se encuentra enmovimiento ha sido impulsado por algo y que la causalidad es unpresupuesto y no un objeto de prueba; asimismo, afirm que solo Diospuede ser consi-derado como causa primaria mientras todo lo que apartir de all acaece corresponde a fenmenos causalessecundarios.[41] John Stuart Mill, en 1843, seal que solo en formaexcepcional puede afirmarse que una consecuencia es resultado deuna nica causa, pues por regla general es la reunin de diversosantecedentes lo que genera efectos.[42] Cfr. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mara. Tipicidad e imputacinobjetiva. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 108.
  • 31Teora del delitoen el marco de la doctrina de la imputacin objetiva para aludira la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tieneaquello que previamente se ha imputado, al menos en cierta medida,a la libertad.Expresado de otro modo, la teora de la imputacin objetiva nopreten-di, ni pretende, establecer las condiciones de atribucin delhecho a un sujeto como su obra, cuanto establecer las reglas deatribucin de un sentido concreto al referido hecho[43].Queda entonces la cuestin del juicio de imputacin como atribucindel hecho a un sujeto como obra suya. Para los pocos defensoresactua-les del referido concepto clsico de imputacin muyespecialmente Hruschka, no solo la teora del comportamiento tpicosino tambin la doctrina sobre el nexo entre conducta y resultadodeben excluirse del mbito propio de las reglas de imputacin. Una yotra pertenecen a lo que se denomina applicatio legis ad factum,mbito propio de las reglas de conducta. De ah que sorprenda la citaque Frisch hace de aquel au-tor, cuando, segn creo, susconstrucciones parten de perspectivas ra-dicalmente diferentes; enconcreto, no parece que Frisch quiera renun-ciar a calificar elnexo entre conducta tpica y resultado como cuestin de imputacinobjetiva. En cambio, Robles s parece sugerir, aunque se muestrealgo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar elplan-teamiento de Schnemann, que tambin el juicio sobre el nexoentre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas deimputacin. En este sentido, su planteamiento sera ms prximo al deHruschka.Ahora bien, el juicio de imputacin, incluso desvinculado decualquier juicio de valoracin sobre el hecho y ceido a la atribucinde este a un sujeto como obra suya, tampoco puede contemplarse soloen trminos de finalidad. Ms bien, dicho juicio precisa de laconcurrencia de un conjunto de condiciones cognitivas y volitivasen el sujeto que solo pueden designarse mediante la idea delibertad. Como indica Sil-va Snchez, el concepto de injustopenalmente relevante, como pre-supuesto especfico de la imposicinde la consecuencia jurdica pena, ha de tener () un carcter mspersonal que el que le atribuye la teo-ra que los finalistasdenominan del injusto personal (…) en particular,[43] Que estas reglas de atribucin de un sentido concreto alhecho de un sujeto puedan derivarse tan solo de la finalidad delagente es algo que ni siquiera los finalistas han admitido de modogeneral, de modo que las propuestas que FRISCH y ROBLES hacen alrespecto (sobre el entrecruzamiento de lo objetivo y lo subjetivo)tienen una amplia capacidad de suscitar consenso.
  • 32Hesbert Benavente Chorresdebe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna)mnima del sujeto, sin la cual carece de sentido afirmar que este hainfringido un imperativo de conducta [44].En ese orden de ideas, la imputacin objetiva, se centra en lasvalora-ciones que se realiza al obrar de un sujeto libre;delimitado por la obser-vancia de roles, legitimados por lanecesidad de posibilitar que todas las personas puedanautorrealizarse en sociedad.Estas ideas rectoras permiten afirmar que la imputacin objetivano so-lamente incide en la atribucin de resultados a una conductatpica, sino que la imputacin objetiva afecta, adems de la atribucinde re-sultados, la imputacin de riesgos creados por la conducta delsujeto, la tentativa, los delitos de peligro, la autora yparticipacin. Aunque, te-niendo en cuenta los objetivos de esteestudio, en la presente investi-gacin nos ceiremos a las dosprimeras situaciones.En suma, este proceso de determinacin objetiva se divide en dospar-tes: la imputacin del comportamiento (creacin de un riesgoprohi-bido) y la imputacin objetiva del resultado (realizacin delriesgo). A continuacin se van a desarrollar ambos aspectos.3. IMPUTACIN DEL COMPORTAMIENTO: LA CREACIN DE UN RIESGOJURDICAMENTE DESAPROBADOLa imputacin del comportamiento determina que un comportamientole-sivo puede imputarse al sujeto como, infraccin de su rol generalde ciuda-dano, o bien de roles especiales o competenciasinstitucionales. Como am-bas clases de roles deben, implcitamente,formar parte del contenido del determinado tipo penal a encuadrarla conducta del agente, es que, los mis-mos determinan unamodalidad de delitos; as el primer tipo de rol configu-ra losdenominados delitos de dominio o competencia por organizacin; encambio, el segundo tipo de rol determina a los denominados delitosde in-fraccin de un deber o competencia por institucin.En este apartado, analizaremos como esta primera parte de ladetermina-cin objetiva se configura tanto en los delitos dedominio, as como, en los[44] SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Normas y acciones en DerechoPenal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 135-136.
  • 33Teora del delitodelitos de infraccin de un deber; para luego, estudiar losinstitutos dog-mticos que excluyen, en ambos casos, la imputacindel comportamiento.(a) La creacin de un riesgo prohibido.- Como puede derivarse dela pro-pia denominacin del criterio de determinacin de la imputacindel com-portamiento, los riesgos prohibidos son aquellos que no seencuentran abarcados por el llamado riesgo permitido.En lo que respecta a los delitos de dominio, el riesgo prohibidoconstitu-ye un importante criterio de determinacin, pues no formaparte del rol de ciudadano (que forma parte, implcitamente, delcontenido del tipo penal) impedir todos los riesgos de lesin, sinosolamente los que exceden el ries-go socialmente permitido[45]. Laconcrecin del riesgo prohibido constituye un proceso dedeterminacin con base en normas jurdicas (en un sentidoprimigenio)[46], normas tcnicas y reglas de la prudencia[47].No obstante, para la imputacin del comportamiento en el mbito delos delitos de dominio, no basta que se haya sobrepasado el lmitede actua-cin general establecido por el ordenamiento jurdico, sinoque se requie-re determinar adems la competencia del autor por esteriesgo no permiti-do[48]. Esta determinacin slo puede tener lugarsi se tiene en consideracin la concreta situacin de actuacin y laconcreta persona del autor. La refe-rencia al autor concreto nodebe entenderse, sin embargo, como una medi-da subjetiva, sino comouna medida objetiva, esto es, como una persona li-bre y responsablefrente al ordenamiento jurdico (ciudadano).[45] Sobre la legitimacin del riesgo permitido hay variasposiciones. As, por ejemplo, Feijoo considera a esta figura comoresultado de un juicio de ponderacin de intereses (Cfr. FEIJOOSNCHEZ, Bernardo. Imputacin objetiva en Derecho Penal. EditorialGrijley, Lima, 2002, p. 201 y ss.). En cambio, para Jakobs, elriesgo permi-tido depende de la configuracin de la sociedad (Cfr.JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho Penal.Traduccin de Cancio Meli, Universidad Externado de Colombia, Bogot,1995, p. 121 y ss).[46] Para concordar con nuestra tesis de la normativizacin delas instituciones, se tiene que, para concretar el riesgo prohibidodebe tenerse en cuenta, en primer lugar, las conductas peligrosasque el propio ordenamiento jurdico considera prohibidas. Estasconductas quedan excluidas del mbito de lo permitido debido a supeli-grosidad abstracta o concreta.[47] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., pp. 124 y ss.[48]El riesgo permitido comprende tanto una valoracin genrica de laconducta como una concreta, no sien-do posible reducir la funcin del concepto aisladamente a ningunode los dos momentos. Cfr. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. El riesgopermitido en Derecho Penal. Ministerio de Justicia Interior,Madrid, 1995, p. 86.
  • 34Hesbert Benavente ChorresSi se llega a demostrar que el autor ha infringido lascompetencias que en la situacin concreta le eran exigibles,entonces cabr una imputacin del comportamiento[49].(b) El principio de confianza.- Ya que el evento delictivo sepresenta siempre en un contexto interactivo, la intervencin devarios sujetos en el hecho pue-de oscurecer la determinacin de lossujetos penalmente competentes. Por es-ta razn, resulta convenientedelimitar los mbitos de competencia de los di-versos intervinientesen el hecho delictivo. La competencia por el riesgo pro-hibidopuede corresponderle no solo al titular del mbito de organizacindel que se deriva el riesgo prohibido (especficamente en losdelitos de do-minio), sino que puede plantearse tambin frente aterceros (principio de confianza y prohibicin de regreso) o puedeincluso ser atribuida a la propia vctima (mbito de responsabilidadde la vctima). Si no es posible afirmar la competencia jurdicopenalde alguna persona, entonces cabr tratar el hecho simplemente comoun infortunio[50].En este punto, analizaremos la institucin delimitadora delprincipio de con-fianza en el mbito de los delitos de dominio.El principio de confianza adquiere una especial relevancia ensociedades or-ganizadas, en las que la divisin del trabajo liberaal ciudadano competente de un control sobre las actuaciones de losdems[51].El fundamento de este principio parte de la idea de que los demssuje-tos son tambin responsables y puede confiarse, por tanto, enun com-portamiento adecuado a derecho por parte de los mismos[52].Es decir, el fundamento de esta figura no se encuentra en laexistencia de riesgos asu-midos por el ordenamiento jurdico y en elcarcter de ltima ratio del Dere-cho Penal. En los supuestos en losque es preciso acudir al principio de con-fianza el cuidadonecesario en el trfico no est relacionado con un riesgo natural,sino con el comportamiento de una persona libre y responsa-ble, portanto, entra en juego en el fundamento de la atipicidad de laconducta el principio de autorresponsabilidad.[49] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. ParteGeneral. Ara Editores, Lima, 2003, p. 413.[50] dem, p. 421.[51]Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. El delito imprudente. Criterios deimputacin del resultado, 2a. edicin,Editorial B de F, Montevideo, 2005, p. 327. JAKOBS, Gnther.Imputacin, Ob. cit., p. 105. [52] Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo.Imputacin. Ob. cit., p. 290.
  • 35Teora del delitoLo especfico del principio de confianza en cuanto al riesgopermitido se en-cuentra en el hecho de que el desarrollo del sucesono depende de la natura-leza, sino de otras personas. No obstante,este principio requiere, como todo criterio de delimitacin decompetencias, de una labor de concrecin que per-mita establecer sise mantiene la confianza o si, por el contrario, esta decae.Para poder llevar a cabo esta labor, debe tenerse en cuenta elsector espec-fico correspondiente, pues la configuracin delprincipio de confianza vara segn las caractersticas de cada sector.As, por ejemplo, la confianza que rige en el trfico rodado no secorresponde plenamente con la que tiene lu-gar en el uso deprestaciones ajenas en la divisin del trabajo.El principio de confianza frente a las prestaciones de tercerostiene dos for-mas distintas de manifestacin. En primer lugar,pueden mencionarse los casos en los que una actuacin se mostrarainocua si la persona que acta a continuacin cumple con sus deberes.La otra forma de manifestacin del principio de confianza sepresenta cuando una situacin concreta ha sido preparada previamentepor un tercero. En principio, se debe tener la con-fianza en queeste tercero ha actuado de manera correcta[53].Por otro lado, el principio de confianza, como todo principiogeneral, en-cuentra tambin ciertas circunstancias especiales queexcluyen su vigencia. Estos lmites al principio de confianza puedenclasificarse en tres:Laconfianzaquedaexcluidasilaotrapersonanotienecapacidadparaserresponsable o est dispensada de su responsabilidad.Nohaylugarparalaconfianzasilamisindeunodelosintervinientesconsisteprecisamente en compensar los fallos que eventualmente otrocometa.Laconfianzacesacuandoresultaevidenteunaconductaquedefraudalasexpectativas por parte de uno de los intervinientes. Hay queprecisar, sin embargo, que tal situacin de confianza no se rompecon una des-confianza subjetiva derivada de conocimientosespeciales, sino con una originada por situaciones queobjetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobrela conformidad a derecho del comportamiento del otro.(c) La prohibicin de regreso.- Un sector cada vez mayor de ladoctrina pe-nal recurre al criterio de los mbitos deresponsabilidad segn el cual una[53] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin. Ob. cit., p. 106.
  • 36Hesbert Benavente Chorrespersona no requiere representarse las distintas posibilidades decomporta-miento ilcito de terceros derivados de suactuacin[54].En los delitos de dominio la responsabilidad penal se configurapor una or-ganizacin defectuosa que infringe el deber negativo deno lesionar a otros. Esta organizacin defectuosa puede tener lugarpor una organizacin indi-vidual o ser producto de una organizacinconjunta. En este ltimo supues-to se presenta una reparticin deltrabajo que vincula a los participantes y fundamenta, por tanto,que el injusto sea considerado una obra comn.Esta participacin no debe reducirse a los actos de ejecucin,sino que debe incluir los actos de preparacin, de manera que nodebe caerse en el error naturalista de la doctrina penal dominantede considerar que el partcipe en la fase de preparacin realiza unconjunto propio que se vincula al injusto principal de losautores.El delito constituye una obra conjunta de todos losintervinientes en la pre-paracin y en la ejecucin del hecho. Noobstante, no basta que se realice una aportacin (dolosa) al hecho,sino que es necesario que ese aporte ten-ga el sentido objetivo dealcanzar consecuencias delictivas[55].Ese sentido objetivo, para el caso de los delitos de dominio aque nos cen-traremos a lo largo de este punto, lo suministra lainfraccin del rol general de ciudadano. Una actuacin conforme alestereotipo de conductas social-mente permitidas no constituye unainfraccin del rol de ciudadano. El he-cho que el agente hayaactuado dolosa o culposamente respecto de la futu-ra utilizacin desu aporte por otro en un contexto delictivo, no cambia en nada elcarcter permitido de su actuacin[56].[54] Cfr. JAKOBS, Gnther. La prohibicin de regreso en losdelitos de resultado. Estudio sobre el fundamento de laresponsabilidad jurdico-penal de la comisin. En: Estudios deDerecho Penal. Traduccin de Pearanda / Surez / Cancio, EditorialCivitas, Madrid, 1997, p. 261. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin.Ob. cit., p. 389.[55] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin. Ob. cit., p. 152. De otraopinin es Roxin quien justifica este grupo de caso en el principiode confianza: la confianza del primer actuante en que el tercero norealizar una conducta delictiva. Cfr. ROXIN, Claus. Dogmtica penaly poltica criminal, Traduccin de Abanto, Editorial Idemsa, Lima,1998, p. 45 y ss. Similar posicin: CEREZO MIR, Jos. Curso, Ob.cit., p. 162. MARTNEZ ESCAMILLA, Margarita. La imputacin objetivadel resultado. Editorial Edersa, Madrid, 1992, p. 350.[56] Schnemann, por el contrario, realiza una distincin entreactuacin culposa y dolosa. Vase: SCHNEMANN, Bernd. Consideracionessobre la imputacin objetiva. En: Revista Peruana de doctrina yjurisprudencia penal. Editorial Grijley, Lima – Per, 2000, p.434.
  • 37Teora del delitoUna imputacin del comportamiento no resulta justificada soloporque exista una conducta causal evitable, sino que es necesarioque esta l-tima constituya una infraccin del rol general deciudadano. Si no tie-ne lugar una infraccin del rol de ciudadano,entonces estaremos ante una prohibicin de regreso.Esta figura se diferencia con el principio de confianza, porqueeste ltimo tie-ne que ver con los lmites subjetivos del tipo: ladeterminacin del deber de cuidado con respecto a las conductas deotras personas; asimismo, el princi-pio de confianza solo entre enjuego como lmite de la imputacin cuando un comportamiento rene losrequisitos objetivos de un tipo penal. En cam-bio, la prohibicin deregreso es un instituto que sirve para negar la existen-cia deltipo objetivo en un mbito como el de los tipos departicipacin[57].Las formas de aparicin de la prohibicin de regreso puedenclasificarse en dos grupos. En primer lugar estn los casos en losque no se hace res-ponsable al sujeto que realiza un comportamientocotidiano al que otro vincula unilateralmente un hecho delictivo ose sirve del mismo para su realizacin[58].El segundo supuesto de prohibicin de regreso excluye laresponsabilidad penal de quien realiza una prestacin generalizada einocua a otra persona que hace uso de ella para la materializacinde un delito. En estos casos tie-ne lugar una comunidad con elautor, pero esta comunidad se encuentra li-mitada a la prestacin deun servicio socialmente permitido que al autor no puede ampliarunilateralmente. La ausencia de una imputacin del compor-tamientotendr lugar aun cuando el que realiza la prestacin conoce de losplanes delictivos del autor, ya que objetivamente no se haproducido una conducta dirigida a favorecer un delito, sino unaprestacin consistente en la entrega de bienes, en la realizacin deservicios o en el suministro de in-formacin a la que cualquierapuede acceder[59].(D) Las acciones a propio riesgo.- En una explicacin funcionalde la impu-tacin objetiva cabe reconocer dos razones por las quelas consecuencias[57] Cfr. FEIJOO SNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., pp. 419- 420.[58] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 428. Por elcontrario, Rueda, justifica la impunidad por tratarse deuna cuestin del azar que se encuentra fuera del dominio delautor. Cfr. RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teora de la imputacinobjetiva del resultado en el delito doloso de accin. Unainvestigacin a la vez sobre los lmites ontolgicos de lasvaloraciones jurdico-penales en el mbito de lo injusto. EditorialBosch, Barcelona, 2001, p. 126.[59] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., p. 157.
  • 38Hesbert Benavente Chorresde un hecho delictivo pueden recaer sobre la vctima: o porquenadie resul-ta competente por el delito (caso de infortunio), oporque la vctima ha ac-tuado a propio riesgo al infringirincumbencias de autoproteccin o realizar actos de propiavoluntad[60]. De estas dos posibilidades de razones de car-go a lavctima del resultado lesivo, solamente la segunda constituye unca-so de competencia de la propia vctima[61], ya que en caso deinfortunio no tiene lugar propiamente una atribucin del hecho aalguien. Una compe-tencia de la vctima que se sustente en elprincipio de autorresponsa-bilidad [62], solamente podr existir enlos casos en los que la vctima, en tanta persona responsable, haactuado a propio riesgo[63].Esta actuacin de la vctima puede tener lugar, a su vez, de dosmane-ras: por la infraccin de incumbencias de autoproteccin o porun acto de voluntad (consentimiento). Esta diferenciacin nosignifica una reedi-cin de la teora de la diferenciacin entreparticipacin en la autopuesta en peligro y heteropuesta en peligroconsentida[64], sino que por el contrario, se asienta en criteriosdogmticos diferentes.Cuando la actuacin a propio riesgo tiene lugar mediante lainfraccin de incumbencias de autoproteccin[65], estamos antesupuestos en los que la vctima acta de una manera tal que puedenesperarse objetivamente[60] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., p. 109 y ss.[61]Cfr. CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacinobjetiva en derecho penal. Estudio sobrelos mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividadesarriesgadas. Editorial Bosch, Barcelona, 1998, p. 327.[62] El principio de autorresponsabilidad o autonoma es unfiltro normativo relevante con relacin al mbito de proteccin oalcances del tipo de acuerdo con una interpretacin sistemtica delos tipos que tenga en cuenta los principios generales de nuestroordenamiento jurdico. Por ello el principio de autorresponsabilidadtiene efectos en el mbito del tipo aunque la vctima no haya asumidoo querido el resultado pero este sea fruto de una decisin libre yresponsable en la que no ha intervenido de forma ilegtima untercero. Al mismo tiempo, desde el punto de vista del principio deautonoma es indiferente si alguien quiere realizar un hecho ensolitario, quiere realizarlo conjuntamente con otros o quieredelegar su realizacin en terceros. La influencia de este principioen la teora de la imputacin jurdico-penal no puede depender decriterios causales o naturalsticos. Al respecto, vase: FEIJOOSNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., p. 517 y ss.[63] Por eso se rechaza una distincin entre participacin en unaautopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida (Tesisde Roxin), as como, de los criterios desarrollados por lavictidogmtica o el denominado principio victimolgico, dado que, eltratamiento normativo de la vctima debe darse en el seno delsistema de imputacin objetiva, a partir del principio deautorresponsabilidad, que denota un mbito de administracin yresponsabilidad de la vctima, as como la determinacin del carcterresponsable o no de la vctima en un caso concreto.[64] Como indica Feijoo que los casos relevantes de heterolesinconsentida, son normativamente casos de auto-lesin. Cfr. FEIJOOSNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., p. 471 y ss.[65] En ese sentido, nos adherimos a la posicin de Garca Cavero,para quien el trmino incumbencia denota, no deberes de la vctima,sino criterios objetivos para determinar los mbitos de competencia.Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 433, nota 168.
  • 39Teora del delitoconsecuencias lesivas para ella. Se trata, por tanto, de riesgosque se en-cuentran presentes en su interaccin con los dems y frentea los cuales re-sulta de su incumbencia autoprotegerse[66].Ya que la complejidad de los contactos sociales genera no solomayores be-neficios para el progreso de la sociedad, sino tambinmayores riesgos, pa-rece lgico que el sistema jurdico atribuya unconjunto de incumbencias de autoproteccin a las personas. Lainfraccin de estas incumbencias por par-te de la propia vctima haceque en determinados casos los sujetos que han producido causalmentela lesin no respondan penalmente o solo lo hagan de manera parcialen caso de mantener ciertas competencias por el domi-nio delriesgo.Por otro lado, el uso del consentimiento en la teora de laimputacin obje-tiva ofrece ventajas dogmticas, aunque para ellodebe dejar de entendr-sele como un dato psquico y considerarlo, msbien, como un acto objeti-vo de manifestacin de voluntad[67]. Elconsentimiento de la vctima tiene el sentido objetivo de unaampliacin voluntaria de los peligros que amena-zan normalmente sumbito personal, de manera que en caso de realizar-se un tipo penal,el hecho podr reconducirse al comportamiento volunta-rio de lavctima.Podra argumentarse, en contra del reconocimiento de larelevancia del consentimiento en la imputacin a la vctima, que esteconstituye tambin una infraccin de incumbencias de autoproteccin yque, por ello, una dife-renciacin resulta ociosa.Ante esta fundamentacin cabe afirmar que la distincin entre lasimple in-fraccin de incumbencias de autoproteccin y elconsentimiento tiene re-levancia no solo en el plano subjetivo,sino tambin en el objetivo. Al res-pecto, Garca Cavero, cita elsiguiente ejemplo: tiene acaso el fabricante que vende un productodefectuoso a un comprador que ha sido informa-do de los defectos defabricacin del producto igual responsabilidad penal que aquel quevende un producto defectuoso a un consumidor que lo uti-lizaincorrectamente? No cabe duda que en el primer caso unaresponsabi-lidad del fabricante se encuentra excluida, mientras queen caso de infrac-cin de incumbencias de autoproteccin se mantienetodava una compe-tencia del fabricante por el producto defectuoso.Con ello no se reconoce,[66] Cfr. JAKOBS, Gnther. Imputacin, Ob. cit., p. 111.[67] Cfr.CANCIO MELI, Manuel. Conducta, Ob. cit., p. 190.
  • 40Hesbert Benavente Chorressin embargo, una relevancia absoluta al consentimiento, pues lacompeten-cia de la vctima puede decaer en los casos en los que suconsentimiento re-sulte afectado por factores distorsionantes, estoes, que no se trata ms de una persona responsable[68].Por otro lado, es menester indicar la presencia de recortesnormativos al principio de autorresponsabilidad de la vctima. Porun lado, el principio de autorresponsabilidad decae cuando tienenlugar situaciones de su-perioridad en las que la vctima esinstrumentalizada por el autor [69]. Por otro lado, laautorresponsabilidad se recorta cuando existen debe-res de control,proteccin o tutela frente a la vctima [70] derivados de un rolespecial de autor que mantiene su competencia por el hecho, ancuando la vctima acte a propio riesgo.Todo lo indicado, tanto en el principio de confianza (acpite B),prohibicin de regreso (acpite C) y acciones a propio riesgo (acpiteD), han sido co-mentados en el contexto de los delitos de dominio.En cuanto a la viabili-dad de utilizar en los delitos de infraccinde un deber los institutos delimi-tadores de la imputacin objetivadesarrollados en el marco de los delitos de dominio, debeadvertirse, segn Garca Cavero, que estos sufren recor-tes. Laposibilidad de desligarse de las vinculaciones institucionales sepresenta mucho ms compleja que la renuncia a la competencia por elriesgo de los delitos de dominio[71].En primer lugar, debe sealarse que las instituciones socialesestablecen, por lo general, un procedimiento formal paradesvincularse de las mismas: los padres deben dar al hijo enadopcin, los esposos deben seguir un procedi-miento de divorcio, elfuncionario debe pedir su cese, el administrador presentar surenuncia. Solamente si se ha seguido el procedimiento establecidopara la desvinculacin institucional, ser posible alegar unaincompetencia[72].En segundo lugar, estn los casos de desvinculacin temporal a lasinsti-tuciones sociales; por ejemplo, que los padres dejen a suhijo con una ni-era. En este caso, no implica una liberacin delvinculado institucional,[68] Cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 435.[69] Cfr. FEIJOOSNCHEZ, Bernardo. Imputacin, Ob. cit., p. 456.[70] Cfr. CANCIOMELI, Manuel. Conducta, Ob. cit., p. 355.[71] Cfr. GARCA CAVERO,Percy. Ob. cit., p. 481.[72] Ibdem, p. 481.
  • 41Teora del delitopues siempre existen deberes de seleccin, control e intervencinque justifican una recuperacin de la competenciainstitucional[73].4. IMPUTACIN DEL RESULTADO: LA RELACIN DE RIESGOEl punto de partida para la determinacin de la imputacinobjetiva del re-sultado es la existencia previa de una imputacindel comportamiento. Sin embargo, no basta que tenga lugar unasucesin de estos dos aspectos de la imputacin objetiva para poderhablar de un delito consumado, sino que es necesaria la existenciade una relacin objetiva entre estos aspectos.Ya que la consumacin constituye no ms que un aumentocuantitativo de la infraccin de la norma producida ya por laimputacin del comporta-miento (tentativa), la imputacin objetivadel resultado no puede quedar abandonda a simples criterioscausales, sino que debe asentarse igualmen-te en criteriosnormativos. En este sentido, el resultado, para poder ser im-putadoal autor, debe ser considerado normativamente como la consuma-cindel comportamiento previamente imputado al mismo.En ese sentido, para poder imputar objetivamente a una personaun resul-tado, este debe poder explicarse mediante uncomportamiento prohibido. Esto quiere decir que de entre la
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